裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第72號刑事判決
裁判日期：民國108年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第162號
108年度上易字第72號上訴人即被告 洪翌銘 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
107年度訴字第286號、107年度易字第645號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第1636號、第2994號、第3806號；追加起訴案號：107年度毒偵字第1178號；移送併辦案號：107年度偵字第4499號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪翌銘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、洪翌銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 羅國寶 於106年12月11日凌晨1時4分許，以門號0000000000號行動電話與洪翌銘持用之門號0000000000號行動電話連絡，2人達成交易甲基安非他命毒品之合意，並相約於106年12月11日17時30分許，在屏東縣政府警察局枋寮分局旁T字路口海堤邊會面，由洪翌銘交付重量不詳之甲基安非他命1包予羅國寶，羅國寶遲至106年12月13日22時30分許，在同一地點交付價金2000元予洪翌銘。洪翌銘又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年2月28日18時許，在屏東縣○○鄉○○路○巷○號居所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球加熱燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於107年3月1日16時30分許持原審法院核發之搜索票，至屏東縣○○鄉○○路○○號鐵皮屋搜索，洪翌銘在承辦員警產生具體懷疑及對其驗尿前，先行坦承有施用甲基安非他命行為並接受裁判，經警徵得其同意採尿送鑑，檢驗結果確實呈甲基安非他命、安非他命陽性，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人於本院時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又本院所引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據上訴人即被告洪翌銘（下稱被告）於偵查、本院審理時均坦承不諱（偵卷二第74頁、本院卷第140、15
1頁），核與證人即購毒者羅國寶於偵查、原審時所具結證述：106年12月11日我和洪翌銘的通話是為了找洪翌銘買甲基安非他命，我在電話裡沒有講要用多少錢跟他買，我們通常電話裡都這樣講，後來17時20分左右我們在枋寮分局旁的海邊提防碰面，我在電話裡說要他帶「噗噗」，意思就是安非他命，106年12月13日的監聽譯文是我叫洪翌銘過來找我拿2000元，這是12月11日欠的，我確實有拿2000元給洪翌銘，也是在海邊提防拿給他，時間大概是22時30分等語相符（偵卷一第19頁、偵卷二第4至5頁、原審卷二第170至173頁），並有106年12月11日羅國寶持用之門號0000000000號行動電話、被告洪翌銘持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（編號AN1-1至AN1-9） 可佐 （見偵卷一第192-193頁），益徵被告洪翌銘知悉被告羅國寶欲向其購買甲基安非他命，並於106年12月11日17時30分許至屏東縣政府枋寮分局附近之海堤邊，交付甲基安非他命1小包予羅國寶。另106年12月13日22時1分羅國寶又致電被告洪翌銘稱「過來拿錢」一節，亦有譯文編號AN2-1、AN2-2之通訊監察譯文可查（見偵卷一第192-193頁），上開通訊監察譯文均足補強證人羅國寶證詞之真實性，此外，並有原審106年度聲監字第476號、106年度聲監續字第564號通訊監察書、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑警大隊偵查第三隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（代號：屏警刑000000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號）（見屏警刑偵三字第10732054800號卷第17-18頁、24頁）等在卷可佐。足認被告於偵查、本院之任意性之自白與事實相符，被告上開犯行，堪以認定。
二、查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。被告與羅國寶均無特殊親屬情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，故被告販賣甲基安非他命之行為，自堪認有營利意圖無訛。
三、毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「5年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明。經查，被告洪翌銘前於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第673號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於94年12月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第2746號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度簡字第1467號判決判處有期徒刑3月確定並執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是以，被告洪翌銘於94年12月6日經觀察、勒戒處分執行完畢釋放後，即於5年內復行施用毒品，依前揭說明，已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應就其本次施用甲基安非他命之犯行予以追訴、論科。
四、本件事證明確，被告販賣、施用第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款列管之第二級毒品，不得持有、施用及販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項之販賣、施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為其各該次施用、販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告所犯前揭各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，檢察官移送併辦被告洪翌銘販賣第二級毒品部分，與本案起訴並經本院論罪部分，屬事實上同一關係，自得併予審理。
（二）累犯：被告前於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度易字第155號判決處有期徒刑4月、10
0年度簡字第1053號判決處有期徒刑3月、100年度訴字第495號判決處有期徒刑8月、5月、100年度訴字第77
5號判決處有期徒刑10月、6月、6月，經原審以101年度聲字第114號裁定定應執行有期徒刑3年（下稱丁案）；另又於100年間因違反毒品危害防制條例等案件，經以原審100年度訴字第987號判決處有期徒刑1年、3月、
3月、101年度易字第235號判決處有期徒刑8月、101年度簡字第820號判決處有期徒刑6月確定，經原審法院以101年度聲字第1729號裁定定應執行有期徒刑2年2月（下稱戊案），丁、戊2案接續執行，於105年9月2日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告洪翌銘於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，查被告前開所犯數罪均屬故意違犯毒品刑罰戒律，於經多次施用毒品前案論罪科刑及執行後，除再犯本案施用毒品案件，更進一步違犯法益侵害情節更重之販賣毒品罪行，顯見其主觀上具特別惡性及有毒癮深重、對刑罰反應力薄弱之情，自須再延長其矯正期間，以助其戒絕毒癮，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，況被告本案犯行顯均無量處法定最低本刑之考量或可能性，自非司法院大法官釋字第775號解釋第一段所指情形，就本案所犯2罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟所犯販賣第二級毒品罪部分，其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
（三）被告洪翌銘施用第二級毒品甲基安非他命犯行，係在警方尚未產生具體懷疑前，主動坦承有施用第二級毒品之行為，並進而接受裁判乙節，有屏東縣政府警察局枋寮分局查獲毒品案件報告表1紙在卷可憑（見偵卷一第136頁），被告該部分犯行應符合自首之規定，爰依刑法第62條前段減輕其刑。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院100年度台上字第3692號、第3878號判決意旨參照）。被告洪翌銘就其涉犯之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查中及本院審理中均坦承不諱，為認罪之表示，使本案得以快速審結，節省司法資源，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（五）又刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案量刑，能斟酌至當。其適用要件必需犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；意即須實行犯罪另有特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。被告販賣第二級毒品，依其販毒目的、動機、手段及情節等，客觀上並無任何情堪憫恕或特別情狀。且其目前正因另犯毒品危害防制條例罪刑在監服刑。審酌甲基安非他命於國內流通泛濫，對社會危害至深且廣，眾所週知。於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減刑，並不符合禁絕毒品，使國民遠離毒害的刑事政策；況且被告自白犯罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，更無科以最低度刑仍嫌過重情形。而被告坦承犯行等情，核屬刑法第57條關於犯後態度、生活狀況等科刑審酌事由，與刑法第59條就其犯罪情狀是否顯可憫恕，不應混為一談。是以被告並無依刑法第59條規定減輕刑罰事由之適用。
（六）被告販賣第二級毒品罪之刑有加重（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）、減輕其刑之情形，爰依法先加重後遞減輕之。
（七）原審為被告科刑判決之諭知，固非無見。惟查：被告雖於原審矢口否認販毒，然於本院則對於被訴之販賣第二級毒品犯行坦白承認，已知所悔悟，應認其科刑審酌考量的基礎已有變更，且因而並有毒品危害防制條例第17條第2項法定減刑事由，原審未及審酌尚有未合。又被告施用第二級毒品犯行有自首減刑之適用，原審未予以認定，亦有未當；被告上訴主張其販賣、施用第二級毒品均應有減刑規定之適用，原審量刑過重等語，均有理由，自應由本院將原判決關於洪翌銘部分均撤銷改判之。審酌被告洪翌銘無視國家禁毒政策，販賣甲基安非他命供人施用，助長毒品流通，危害他人身心健康及社會秩序，又另有施用甲基安非他命，所為甚有不是，然犯後已知悔悟，而見悔意；並考量其販賣毒品之次數僅1次，數量甚少，及其智識程度為國中肄業，職業為鐵工，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就宣告易科罰金之部分諭知以新台幣1000元折算1日之標準。次按犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。被告洪翌銘持用之門號0000000000號行動電話
1支（含SIM卡1張）未經扣案，然為渠販賣第二級毒品甲基安非他命予羅國寶所用之物，應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告洪翌銘犯罪所得2000元未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第
2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴、追加起訴及移送併案審理，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國108年9月17日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品不得上訴。
其他如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月17日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第17條第2項犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。