裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第3614號判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03614號原告上大藥品有限公司代表人丁○○送達代收人 林火泉 被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人戊○○
參加人英屬維京群島商‧可思美亞洲公司代表人乙○○送達代收人丙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年8月23日經訴字第09606073050號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原系爭商標權人甲○○於民國93年7月23日以「AquaBella及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之「面霜、化粧水、美容敷面劑、敷面膜、滋養眼霜、皮膚保養品、美白化粧水、美白面膜、美白護膚霜、護膚保養品、洗面霜」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附件圖1）。嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標與據以異議之註冊第64583號「BELLA」商標（下稱據爭商標1，如附件圖2）、第0000000號、第64589號「BELLA（specialscript）」商標（下稱據爭商標2，如附件圖3）構成近似，復均指定使用於化粧水、美容水等同一或類似之商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，以96年3月26日中台異字第941184號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，甲○○不服，提起訴願，訴願經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，嗣甲○○將系爭商標權移轉原告，並經原告承當訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所載）：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉命被告另為適法之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之「面霜、化粧水、美容敷面劑、敷面膜、滋養眼霜、皮膚保養品、美白化粧水、美白面膜、美白護膚霜、護膚保養品、洗面霜」商品，是否有違商標法第23條第1項第12款及第13款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標與據爭商標圖樣不相同亦不近似，非屬近似商標：
⑴按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標
或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為本法第23條第1項第13款所明定。循法推論，該條款之構成要件需同時具備「商標圖樣相同或近似」、「指定商品同一或類似」及「致相關消費者混淆誤認之虞」，始不得申請註冊。換言之，若欠缺其中一項構成要件即無本條款之適用，合先敘明。
⑵復按，判斷商標有無混淆誤認之虞可就「商標識別性之
強弱」、「商標之近似程度及商品／服務類似程度」等作為判斷因素。又判斷商標是否近似，應以商標整體圖樣異時異地，隔離觀察為原則，且須以相關消費者的角度就商標整體之外觀、觀念以及讀音等來觀察，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂主要部分觀察，仍應以商標圖樣整體為依歸（為審查基準5.2.3、5.2.4以及5.2.5論述）。易言之，兩造商標圖樣縱然有部分相同或類似，惟仍係以二商標整體圖樣為判斷近似之標準，而非將系爭商標圖樣分別割裂為「Aqua」及「Bell
a」二字詞與據爭商標「Bella」作判斷。此外，訴願機關及被告皆將系爭商標分別割裂為「Aqua」及「Bell
a」二字，進而認系爭商標之主要識別部分僅為「Bell
a」一字，完全忽視系爭商標圖樣係外文「AquaBella」，而非單單只外文「Bella」。況且被告於審定書中先認系爭商標予人關注之印象應在於外文「AquaBella」，而後又認系爭商標之「Bella」部分，當為相關消費者主要關注之部分，是以，原處分書之處分理由顯然前後理由矛盾，同時亦有違上揭審查基準。
⒉系爭商標與據爭商標整體圖樣外觀、觀念以及讀音皆有明顯差異：
⑴商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體
的外觀、觀念或讀音來觀察。亦即判斷商標近似得就此三者來觀察是否已達混淆誤認的近似程度。而系爭商標係由外文字母A、q、u、a、B、e、l、l、a由左至右橫向排列，下方置一橫線與一點所建構而成之圖樣，其中，A與B為大寫，其他字母均為小寫，與據爭商標單純僅有外文字母「BELLA」相較，雖有相同外文「BELLA」字母，惟系爭商標「AquaBella」整體圖樣設計給予相關消費者的視覺印象與據爭商標即有明顯差異。現就系爭商標與據爭諸商標外觀、觀念以及讀音差異處詳細分析如下：
①就外觀而言：
系爭商標係由外文字母A、q、u、a、B、e、l、l、a由左至右橫向排列，下方置一橫線與一點所建構而成之圖樣，其中A與B為大寫，其他字母均為小寫。據爭諸商標單純僅有外文字母「BELLA」一詞。
二商標雖有相同外文「BELLA」字母，惟系爭商標圖樣整體設計給予消費者的視覺印象為「AquaBella」，與單純僅有外文「BELLA」明顯差異。
②就觀念而言：
系爭商標之字型經優美設計，呈現出簡潔流暢的感覺，配上置底部之圖案更加添其用於保養品上精緻的感受。據爭商標單純以英文草寫與一般字體，或是下襯墨色而字體反白。二商標之構圖意匠予商品消費者購買商品時，整體感覺即明顯不同。
③就讀音而言：
系爭商標整體讀音共4個音節，據爭商標讀音只有2個音節，且二者讀音不同。系爭商標之起首字母發音為母音且係4個音節，據爭諸商標僅2個音節，二者讀音差異極大，故二商標連貫唱呼明顯不同。
⑵綜上所述，二商標整體圖樣相較，不論自外觀、觀念或
者是讀音皆有明顯之差異。退萬步而言，縱然訴願機關及被告認兩造商標皆有外文「BELLA」，且排列順序皆相同，惟特別要強調的是，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，並非即可推論商標之整體印象即當然近似。另縱然如訴願機關及被告所述，系爭商標割裂後，外文「Aqua」有「冰」、「液體」之意，「Bella」屬常見女性英文名字，惟按審查基準5.2.6.6後段論述，字詞經組合或複合後，以形成一獨立之字義或構成一標語，則不宜在將其割裂而取其中一二字詞為比對。是以，系爭商標係由英文「A、q、u、a、B、e、l、l、a」由左至右橫向排列，或如訴願機關及被告所述由「Aqua」及「Bella」二字母結合，然結合後，不僅「AquaBella」已與原來字義有別，且原告搜尋有關外文翻譯資料亦無「AquaBella」之字義。循此推論，系爭商標「AquaBella」已形成一獨立之字義或一標語，故不宜再將系爭商標割裂為「Aqua」及「Bella」而取其中「Bella」一詞為比對，則訴願機關及被告以二商標皆有相同「BELLA」而認定為近似商標顯然有誤。
⒊據爭商標「BELLA」係屬識別性較弱之商標：
⑴被告謂：「BELLA縱為習見，然與據以異議商標商品或
服務間並無必然之關連性，本身即具有識別作用，且又經異議人註冊使用，實難謂其識別性較弱」，顯然與審查基準5.1識別性強弱認定之解釋不符。復按，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱（審查基準5.1）。又所謂隨意性商標依被告93年4月28日公布「商標識別性審查要點」（下稱審查要點）規定，係指商標圖樣由現有之辭彙或事物所構成，為與指定商品或服務全然無關者（審查要點三【二】）。是以，縱使據爭諸商標「BELLA」本身與商品或服務間並無必然之關連性具有識別作用，惟其係屬隨意性商標，故識別性應為較弱。
⑵又審查基準5.1後段亦明定，在類似商品／服務中已為
多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案者，得認為該部分為弱勢部分。準此，原告曾列舉註冊第0000000號「DEBELLA」、第0000000號「ANTIBELLA」、第0000000號「ABELLA」、第0000000號「SABELLA」、第0000000號「I’bella艾貝菈及圖」、第0000000號「Derma-Bella」等商標，經被告核准註冊於第3類同一或類似商品之案例。縱然註冊第604188號商標權已屆期消滅，以及上揭所舉其他案例之申請日期晚於據爭商標申請日，亦與商標識別性強弱判斷無涉。況且，被告於據爭諸商標獲准註冊後又核准多件他人申請有「BELL
A」圖樣復指定同一／類似商品之商標。由此可知，被告主觀上亦認定「BELLA」之識別性較弱，任何人皆得以其他文字與「BELLA」結合申請註冊。準此，被告認「BELLA」縱為習見，然與據爭諸商標商品或服務間並無必然之關連性，經異議人註冊使用，實難謂其識別性較弱，顯然與審查基準5.1商標識別性強弱之認定標準有明顯錯誤，且解釋亦與規定不符。是以被告逕以「應屬另案註冊是否妥適之問題，尚難執為有別論據」為由，規避審究「Bella」一詞係屬識別性較弱之議題，顯然有違行政程序法第6條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」之規定。
⑶此外，關於原告於訴願程序提及據爭諸商標「BELLA」
係屬識別性較弱之商標部分，訴願機關未進一步做詳細陳述，逕以系爭商標「Aqua」部分有「冰」、「液體」之意，指定使用於化妝品類商品，識別性較弱。然對於「Bella」一詞係屬「隨意性商標」識別性亦較弱之部分，置之不理。是以，訴願機關未對該部分做解釋顯有訴願理由漏未審究。
⒋被告就商標識別性之解釋與公布之審查基準及要點不符略
摘該答辯書第2頁，倒數第11行謂：「…原告稱「BELLA」識別性較弱一節，經查外文「BELLA」縱為習見，然與據爭諸商標商品或服務間並無必然之關聯性，本身即具有識別作用，且又經參加人註冊使用，實難謂其識別性較弱」云云，顯然與被告公布之商標混淆誤認之於審查基準5.1「原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱」之識別性強弱認定之解釋不符。又所謂隨意性商標依被告機關93年4月28日公布「商標識別性審查要點」規定，係指商標圖樣由現有之辭彙或事物所構成，為與指定商品或服務全然無關者（審查要點三
【二】）。是以，縱使據爭諸商標「BELLA」本身與商品或服務間並無必然之關聯性具有識別作用，惟其係屬隨意性商標，故識別性應為較弱。況且，審查基準5.1後段亦明定，在類似商品/服務中已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案者，得認為該部分為弱勢部分。準此，被告認「BELLA」縱為習見，然與據爭商標商品或服務間並無必然之關聯性，經異議人註冊使用，實難謂其識別性較弱，顯然與前揭基準及要點對商標識別性強弱之認定標準有明顯錯誤，且解釋亦與規定不符。
⒌被告機關對商標識別性之認定標準不一致，有違平等原則：
⑴原告曾以與系爭商標相同之圖樣獲准註冊指定使用於第
5類「營養補充品」相關商品，並列為註冊第0000000號，亦遭本件參加人以據爭諸商標提起異議，經被告機關審定後，竟認據爭諸商標之「BELLA」為識別性較弱。
被告96智商0900字第09680576540號商標異議審定書第3頁倒數第14行謂：「經查本件系爭註冊第0000000號「AquaBella及圖」商標，與據以異議之「BELLA」商標及註冊第0000000號「BELLA（specialscript）」商標與註冊第64583號「BELLA」商標（原服務標章）及註冊第64589號「BELLA（specialscript）」商標（原服務標章）等圖樣相較，兩者固均有相同之外文「BELLA」一字，但查以外文「BELLA」作為商標圖樣之一部分獲准註冊者所在多有，其具有之識別性應屬較弱」，以及第
5頁第10行謂：「本案復審酌所爭議之『BELLA』，且已被第三人普遍使用於各種不同之商品或服務上，故該商標排他使用之程度較低等語」。試問相同之商標圖樣被相同之據爭諸商標提起異議，何以對外文「BELLA」識別性強弱之認定及解釋完全相反，是以，被告審查委員顯然有違行政程序法平等原則之規定。
⑵被告對外文「BELLA」識別性認定不一致，臚列如下：
被告對本件系爭商標之解釋：「原告稱『BELLA』識別性較弱一節，經查外文『BELLA』縱為習見，然與據以異議商標商品或服務間並無必然關聯性，本身即具有識別作用，且又經關係人註冊使用，實難謂其識別性較弱。」；而被告96智商0900字第09680576540號商標異議審定書謂：「1.經查本件系爭註冊第0000000號『AquaBella及圖』商標，與據以異議之『BELLA』商標及註冊第0000000號『BELLA（specialscript）』商標與註冊第64583號『BELLA』商標（原服務標章）及註冊第64589號『BELLA（specialscript）』商標（原服務標章）等圖樣相較，兩者固均有相同之外文『BELL
A』一字，但查以外文『BELLA』作為商標圖樣之一部分獲准註冊者所在多有，其具有之識別性應屬較弱。2.本案復審酌所爭議之『BELLA』，且已被第三人普遍使用於各種不同之商品或服務上，故該商標排他使用之程度較低。」⑶由上述可知，被告認外文「BELLA」難謂其識別性較弱
，又認外文「BELLA」其具有之識別性應屬較弱，排他使用之程度較低，對同一商標圖樣識別性之解釋竟完全不同，實令原告無明確之法理得以依據，且顯然有違信賴保護原則及平等原則，甚至有行政裁量權濫用之情事。
⒍系爭商標與據爭諸商標於市場實際交易時，無致相關消費者混淆誤認之虞：
⑴按真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標
準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似與指定商品的類似，應該是判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，而不宜逕以一些形式的標準，強適用於所有案情未必相同之不同個案上（審查基準
1、2）；又二商標在市場並存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一並存之事實（審查基準5.6.1）。換言之，應以消費者觀點異時異地，隔離觀察兩造商標於市場上實際使用有無致混淆誤認之虞，才是判斷商標是否近似之重要核心。
是以，原商標權人甲○○曾陳述自92年10月6日創立寶立金貿易有限公司（下稱寶立金公司），並開始使用系爭商標至今已幾近4年之久，並檢附其將系爭商標授權與其經銷商上揚生技有限公司與上大藥品有限公司使用並銷售系爭商品於各大醫院及診所之資料，例如網站資料、商品型錄、商品說明書、廣告宣傳單、銷售系爭商品於各大醫院所開立之發票、各大醫院銷售與使用系爭商品之照片及系爭商標刊登於2005年與2006年台灣皮膚科醫學會暨學術研討會刊物之介紹資料。前揭使用證明資料之主要目的是為陳述如下4點：①系爭商標確實已被原告使用多年之事實；②與據爭諸商標併存於市場之事實；③足供商品消費者區別二者商標之來源；④系爭商標之消費族群與據爭諸商標不同。
⑵然而，訴願機關及被告逕以擔任公司代表人之事實，並
非商標使用之證據資料，及原告公司已解散，故不能以該公司設立時，作為系爭商標使用之論據，更以原告所提之使用證據資料尚難證明系爭商標業經原告大量使用而為相關消費者所熟知為理由，一概否認系爭商標有使用併與據爭諸商標並存之事實，顯然有誤解原告之陳述，同時，對系爭商標「大量」使用之標準不明確，實令原告無遵循之依據。針對前揭訴願機關及被告誤解原告之陳述所為之處分理由，詳細說明如下：
①訴願決定書第4頁倒數第5至第2行略謂：「…該公司
於系爭商標註冊日（94年7月1日）前即已解散，故不能以寶立金公司設立登記時，作為訴願人已使用系爭商標之有利論據」云云，惟按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，為公司法第24及第25條明定。換言之，解散之公司，尚未清算完成，其法人人格依然存在且所為之法律行為亦依然有效成立。縱然甲○○創立之寶立金公司業經解散，然清算程序尚未完成，故依前述公司法之規定，寶立金公司仍尚未解散。是以，寶立金公司授權其經銷商上揚生技有限公司與上大藥品有限公司使用並銷售系爭商標商品之約定仍然有效成立，故上揚生技有限公司與上大藥品有限公司使用系爭商標之商品型錄、商品說明書與廣告宣傳單及開立銷售系爭商品於各大醫院及診所之發票，即足證明系爭商標有使用之事實。況且，商標使用係屬事實行為，縱使寶立金公司業經解散，然該公司於經營期間所使用標示有系爭商標之廣告型錄，仍不得否認系爭商標有使用事實。
②又訴願機關及被告皆以原告所提之使用證據資料，尚
難證明系爭商標有大量使用而為相關消費者所熟知，訴願機關更以原告提出之統一發票僅有2年為由，否認相關消費者已足辨識系爭商標。然而，關於訴願機關及被告前述理由，原告尚有如下3點須說明：首先說明的是，商標有無使用之證明並不以開立銷
售之發票作為唯一的證明，尚包括商標標示於指定商品之商品型錄、商品說明書及廣告宣傳單。是以，縱然原告提出之統一發票時間係自94年2月21日至96年3月29日，或如訴願機關所述早於系爭商標註冊日者僅有4張，亦並不當然認定系爭商標僅於該段期間有使用，而排除該段期間之前或之後有使用的事實。況且，原告曾檢附寶立金公司標示系爭商標於指定商品之廣告型錄，由此更能證明系爭商標於註冊之前即已有在市場使用之事實，相關消費者早已經接觸系爭商標。又如訴願機關所述該商品之廣告型錄無日期標示，惟依一般經驗法則，不可能有人會於公司解散後還刻意印製商品廣告型錄，一定是於公司還在經營狀態始有可能印製，故縱然該商品廣告型錄無標示日期，亦仍然能證明系爭商標已有使用多年之事實。
其次，關於訴願機關及被告認為原告無法證明系爭
商標有「大量」使用而足讓相關消費者已熟知。然何謂有「大量」使用而足使相關相費者已熟知，現行商標法並無明確規定，且被告亦無公布或制定有關商標大量使用之標準，例如商品銷售金額須多少始謂大量使用，廣告型錄數量之多寡始謂大量使用。是以，目前尚無一定之標準供原告得以遵循如何使用始能謂有大量使用而足使相關相費者已熟知，訴願機關及被告逕以此不確定之法律概念，否認系爭商標已足使相關消費者已熟知，而得以與據爭諸商標區別，顯然有違行政程序法第5條「行政行為之內容應明確」之規定。更何況商標足使相關消費者熟知，而得以他人商標相區別並非當然須大量使用，商標創用之時間及持續使用之資料亦是足使相關消費者熟知而與他人商標相區別之參酌因素，訴願機關與被告機關縱然認原告提供之使用證據無法證明有大量使用，惟系爭商標自創用至今已有相當時間，同時亦有持續使用之事實，故系爭商標確實已足使相關消費者熟知，而得以與據爭諸商標區別，殆無疑義。
再者，訴願機關及被告一味地以商標須有大量使用
始足讓相關消費者熟知。然由原告檢附之統一發票，不難發現系爭商標商品之消費對象皆為各大醫院，例如：臺北市立聯合醫院、國軍桃園總醫院、高雄醫學大學皮膚科、美妮整形外科中心等大醫院，是以，購買使用系爭商標商品之相關消費者皆為具有專業醫學知識的醫生（尤其是皮膚科或整形外科醫生），與一般購買保養品或化妝品之消費者及美容師不同，是按「商品性質的不同會影響其消費者的注意程度」，「專業性商品如藥品，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者」（審查基準5.2.2後段），故系爭商標商品之相關消費者係為特定之專業醫生，而非一般的護膚美容師或消費者（例如家庭主婦、學生或上班族）。此外，原告為證明系爭商標與據爭諸商標商品之消費者不同，故再檢呈經銷商上大藥品有限公司與皮膚科診所簽訂銷售系爭商標商品之合約書。因此，系爭商標與據爭諸商標商品之消費族群人數比例差異懸殊，訴願機關及被告未對此情事加以審究，逕以系爭商標無大量使用不可能足使相關消費者已熟知併得以與據爭諸商標相區辨為由，不僅有審查欠缺完備，且對系爭商標相當不公平。
③答辯書第3頁倒數第6行略謂：「發票行銷數量有限，
商品外觀、產品目錄或網站資料或無日期可供參考，廣告、研討會資料日期係於系爭商標註冊日期之後，尚難證明系爭商標業經原告大量使用而為相關消費者所熟知」云云。然而，商標有無使用之證明並不以開立銷售之發票作為唯一的證明，尚包括商標標示於指定商品之商品型錄、商品說明書及廣告宣傳單。至於被告機關所述該商品之廣告型錄無日期標示，惟原告曾檢附寶立金公司標示系爭商標使用於指定商品之廣告型錄，由此即能證明系爭商標於註冊之前即已有在市場使用之事實，相關消費者早已經接觸系爭商標，且依一般經驗法則，不可能有人會於公司解散後還刻意印製商品廣告型錄，一定是於公司還在經營狀態始有可能印製，是以，縱然該商品廣告型錄無標示日期，亦仍然能證明系爭商標已有使用多年並已與據爭商標並存之事實。
⒎被告違反行政程序法第5條、第6條及第8條規定：
按「行政行為之內容應明確」、「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」及「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」，為行政程序法第5條、第6條及第8條所明定。且司法院釋字第525號解釋亦明確指出：「信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第119條、第120條及第126條參照）」。如行政機關頒布之現行有效且該機關公開對社會大眾販售，人民已奉為圭臬、準則之行政規則，行政機關依據此項行政規則為行政處分時，當然有信賴保護原則之適用。是以，就商標之識別性審查而言，雖為行政機關行使職權時得自由判斷之裁量，惟該種裁量並非完全之放任，其所為之個別判斷，仍應避免違背誠信原則、平等原則、比例原則等一般法的規範。又如高雄高等行政法院92年度訴字第1250號判決，謂：「所謂裁量濫用，係指行政裁量權之行使，發生牴觸法律授權目的、漏未審酌應加斟酌之觀點、摻雜與事件無關之因素或動機、或違反一般之法律原則等情事，因其屬權利行使之失誤或濫用，故構成違法。而裁量性事項之合法性範圍，非僅止於有無違反現已明定之法令，亦包含違反一般法律原則及有無濫用權力之情形。又當法律賦予行政機關職權使其成為主管機關或由法律明文授權應為一定行為時，行政機關即有裁量權限。但此非意味著行政機關可依己意而有任意的選擇自由，而是需作成合乎事理的決定，亦即相同的事情應為相同的對待，故所謂行政裁量應屬「合義務性之裁量」，而非行政機關任意的自由。對具體個案，上級行政機關為簡化行政裁量，對大量而易於發生之違反行政義務之行為，往往會頒布所謂「裁量性準則」的行政規則以作成合義務性裁量時，在沒有特殊的情況下，乃形成一種行政慣例，此一行政慣例使行政規則亦具有對外效力，此即行政程序法第六條所規定「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」故行政機關之裁量性行政行為有違其行政慣例，而造成差別待遇時即應認該行政行為有違平等原則，即屬有裁量濫用情況」。故查，就商標識別性強弱之認定標準，商標混淆誤認之虞審查基準及商標識別性認定要點乃被告機關之行政規則，被告均依該基準及要點之認定與判斷標準作為識別性強弱之準則，原告亦信賴依此準則所為之審查必能獲得被告之肯定與認同。是以，被告若未按所頒布之基準及要點，依一貫的標準進行審查所為之處分，將違背誠信原則，亦必然傷害人民之信賴而違反信賴保護原則，而有裁量權濫用之虞。
㈡被告主張之理由：
⒈商標法第23條第1項第13款規定：商標相同或近似於他人
同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之混淆誤認之虞審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。
其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉按所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處
，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。組合或複合字詞之間以及與單一字詞之間，觀察時應先探求組合或複合字詞中，是否有主要字詞與形容字詞之分，若有，原則上應以主要字詞為比對客體。又組合或複合字詞中若有部分字詞為商品/服務消費者所熟知者，該部分字詞應可認為係主要字詞。惟應注意除非係惡意襲用他人商標，否則若字詞經組合或複合後，已形成一獨立之字義或構成一標語者，則不宜再將其割裂而取其中一二字詞為比對（審查基準5.
2.6.6參照）。系爭商標圖樣雖係以外文「AquaBella」及一位於下方之線條設計圖所構成，惟該位於下方之線條設計圖較不明顯，其予人關注之印象應在於外文「AquaBell
a」，又雖該外文字體有略加修飾，然其整體仍維持原字型樣態，並無特殊設計致其外觀予人有不同之觀感印象，復其外文「AquaBella」係以字母「A」及「B」用大寫，其餘字母以小寫呈現，予人印象乃係「Aqua」與「Bell
a」二字所組成，Aqua有液体之意，結合「Bella」後並未形成一獨立之字義或構成一標語，而以「Bella」屬常見女性英文名字，當為相關消費者主要關注之部分，與參加人據爭諸商標圖樣之外文「BELLA」相較，二造商標圖樣皆有引人注意之外文「BELLA」，且排列順序皆相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認系爭商標為據爭商標之系列商標，應屬構成近似之商標。至於原告稱「BELLA」識別性較弱一節，經查外文「BELLA」縱為習見，然與據爭諸商標商品或服務間並無必然之關連性，本身即具有識別作用，且又經參加人註冊使用，實難謂其識別性較弱，況原告所舉之註冊乃多屬其他類別之註冊案例，而所舉具體註冊於第3類之同一或類似商品之註冊案例，其圖樣既與本件有別，應屬另案註冊是否妥適之問題，尚難執為有別論據。
⒊所謂商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製
者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1）。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係（審查基準5.3.11）。系爭商標指定使用之「面霜、化粧水、美容敷面劑、敷面膜、滋養眼霜、皮膚保養品、美白化粧水、美白面膜、美白護膚霜、護膚保養品、洗面霜」等商品，與據爭商標1指定使用之「化粧品、化粧水、防曬乳液」等商品，二者具有相同之用途、功能，行銷管道、販賣場所亦雷同，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同之來源，兩造商標所指定使用之商品間存在極高之類似程度；又系爭商標指定使用之「化粧水、美白化粧水」等商品，與據爭商標2所指定使用之「美容、化粧」等服務，雖一為商品，一為服務，然衡酌業者在提供美容、化妝等服務時，除必須使用化妝品、美容保養品等商品外，坊間之美容院、護膚店亦經常販售該等商品予消費者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故兩造商標所指定使用之商品與服務間亦存在相當程度之類似關係。
⒋又如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該
較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6）。本件據參加人檢送之網頁資料、廣告文宣資料、銷售據點、註冊資料等證據資料影本，觀諸該等證據之內容所載，應足認定參加人經營美容護膚中心及相關產品服務，除於世界多國及我國設立BELLA國際護膚中心，其「BELLA」商標並於世界多個國家獲准註冊，自82年起亦陸續於我國申准取得註冊第64583號、第64589號、第0000000號等商標權，且透過國內外雜誌刊登廣告宣傳，於系爭商標申請註冊前後已有註冊使用之事實。而原告於申請評定程序中並未檢送系爭商標之相關使用情形以供參酌。至於其後補送之證據，其中公司登記資料非屬商標具體使用證據，發票行銷數量有限，商品外觀、產品目錄或網站資料或無日期可供參酌，廣告、研討會資料日期係於系爭商標註冊日期之後，尚難證明系爭商標業經原告大量使用而為相關消費者所熟知，並得藉以與據爭商標相區辨，應足肯認據爭諸商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標。
⒌綜合本件相關消費者較熟悉據爭諸商標，且兩造商標圖樣
予人之印象又有其近似之處，復指定使用於易使消費者誤認來源之同一或類似商品或具類似關係之商品或服務，又系爭商標之註冊申請日期晚於據爭商標1之申請日期，亦晚於據爭商標2註冊日之後等相關因素判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
理由
壹、程序方面：
一、本件系爭商標權人甲○○於訴訟進行中將商標權移轉與上大藥品有限公司即原告，前據上大藥品有限公司具狀向本院聲明承當訴訟，依據行政訴訟法第110條第1項規定，經兩造聲明同意，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被告之代表人原為 蔡練生 ，自96年12月3日起變更為王美花，有行政院令1紙在卷足憑，其聲明承受訴訟，核無不合，亦應准許。
三、原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。是以，上開條款規定之適用，以兩造商標或標章構成相同或近似為前提要件。次按，所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。組合或複合字詞之間以及與單一字詞之間，觀察時應先探求組合或複合字詞中，是否有主要字詞與形容字詞之分，若有，原則上應以主要字詞為比對客體。又組合或複合字詞中若有部分字詞為商品或服務消費者所熟知者，該部分字詞應可認為係主要字詞。惟應注意除非係惡意襲用他人商標，否則若字詞經組合或複合後，已形成一獨立之字義或構成一標語者，則不宜再將其割裂而取其中一二字詞為比對（審查基準5.2.6.6）。
二、經查，系爭商標圖樣係由外文「AquaBella」下置一線條設計圖所組成，由於系爭商標圖樣上之外文「AquaBella」將「aqua」與「bella」之首字「A」與「B」設計為大寫，故整體圖樣予人寓目印象即為「Aqua」及「Bella」兩部分，而非一自創單字「aquabella」。次查，外文「Aqua」名詞之字意為「溶液」或「液體」，為坊間化粧品商品常用之文字，指定使用於化粧品類商品，識別性較弱，而系爭商標圖樣主要部分之一「Bella」與據爭諸商標圖樣上之外文「BELLA」相較，其字母線條設計固有所差異，然明顯為完全相同之「BELLA」字樣，系爭商標既使於「Bella」前冠以「Aqua」，仍可能使相關消費者誤認二商標屬於同一系列商標。是本件系爭商標與據爭諸商標，無論於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，應屬構成近似之商標。
三、又按，所謂商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1）。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係（審查基準5.3.11）。查系爭商標指定使用於「面霜、化粧水、美容敷面劑、敷面膜、滋養眼霜、皮膚保養品、美白化粧水、美白面膜、美白護膚霜、護膚保養品、洗面霜」商品，與據爭商標1指定使用之「化粧品、化粧水、防曬乳液」商品，均屬同一或類似之化粧品、化粧水或乳液等商品；而據爭商標2指定使用之美容、化粧等服務，雖非以提供特定「化粧品」商品之銷售為目的，惟提供美容、化粧服務時，勢必經常使用化粧品、化粧水、皮膚保養品等商品，倘若於化粧品商品及美容、化粧服務上標示相同或近似之商標，極有可能使相關消費者誤認其係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故兩造商標指定使用之化粧品等商品及美容、化粧等服務，應屬構成同一或類似而存在相當程度的類似關係。
四、復按，二商標如構成近似且指定使用於同一或類似之商標或服務，依商標法第23條第1項第13款規定，申請或註冊在後商標之註冊極有可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞；若於具體個案中存在後商標之註冊無致相關消費者產生混淆誤認之虞之其他因素，應由後商標申請人或商標權人舉證證明之。本件原告雖訴稱系爭商標與據爭諸商標併存市場達4年之久，且經其持續使用，故相關消費者應足以區辨二商標云云。然查，依原告所提出之證據五公司登記資料所示，寶立金公司係於92年10月6日設立登記，其代表人為原商標權人甲○○，惟擔任公司代表人之事實並非商標使用之證據資料，且該公司於系爭商標註冊日（94年7月1日）前即已解散，故不能以寶立金公司設立登記時作為甲○○已使用系爭商標之有利論據。至原告提出之證據六雖有上大藥品有限公司販售保養品之統一發票60紙，惟其上記載之品名均未能顯示該等保養品即為系爭商標商品，且統一發票開立之時間係自94年2月21日至96年3月29日，前後期間僅兩年，其中早於系爭商標註冊日（94年7月1日）者僅有4張，金額僅新臺幣（下同）21,235元，又一般含胜肽成分之美容保養品單價動輒上千元計算，而原告檢送之發票銷售金額自數千至數萬元不等，數量亦屬有限。另審究原告所提出之商品外觀照片、產品目錄或網站資料，其有顯示日期者僅2份，且日期晚於系爭商標註冊日，其餘均無日期標示，是以原告現有證據資料觀之，尚難證明系爭商標業經原商標權人甲○○大量使用而為相關消費者所熟知，並得藉以與據爭諸商標相區辨。
五、末按，本件衡酌兩造商標近似程度高及指定使用商品或服務類似程度高，以及原告未能證明系爭商標與據爭諸商標有併存多年而為相關消費者所熟識並得區辨二者為不同來源之事實，客觀上系爭商標之註冊難謂無使相關消費者誤認兩造商標之商品係來自同源或雖不相同但有關聯之來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自有致相關消費者產生混淆誤認之情事，而應有首揭法條規定之適用。至原告訴稱據爭諸商標非屬著名商標乙節，因本件被告作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分，係依據商標法第23條第1項第13款之規定，並非依據同條項第12款，是本件據爭諸商標是否為著名商標並非異議成立之前提要件，爰毋庸予以審究。
六、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、98條第1項前段、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年4月10日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官陳國成
法官陳秀媖法官陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年4月10日
書記官鄭聚恩