裁判字號：臺灣屏東地方法院108年易字第687號刑事判決
裁判日期：民國109年02月20日
裁判案由：賭博
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度易字第687號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告楊元豪選任辯護人梁智豪律師被告許雅雯被告 蔡智宏 上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第0000
0號、108年度偵字第567號），本院判決如下：
主文楊元豪共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至14所示之物，均沒收之。
許雅雯共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至11所示之物，均沒收之。
蔡智宏共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至11所示之物，均沒收之。
事實
一、楊元豪係址設於屏東縣○○市○○街○○○號之「北極星電子遊戲場」之負責人，並領有電子遊戲場業營業級別證。許雅雯、蔡智宏均自民國107年5月間起，分別以每月新臺幣（下同）30,000元、27,000元之薪資，受雇於楊元豪，在「北極星電子遊戲場」擔任店員。詎楊元豪、許雅雯、蔡智宏共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，自107年5月3日起至同年11月22日15時30分許為警查獲為止，提供「北極星電子遊戲場」作為賭博場所，利用經許可擺放如附表編號1至9號所示之電子遊戲機聚集不特定之賭客，並在公眾得自由出入之「北極星電子遊戲場」內，以如附表編號1至9號所示之電子遊戲機作為賭博之器具，供前來「北極星電子遊戲場」之不特定賭客把玩，而與賭客賭博財物。「北極星電子遊戲場」內之賭博方式為：先由賭客自行選定店內電子遊戲機並交付店員現金，由店員以各電子遊戲機之特定比率為賭客開分，即設定電子遊戲機分數，賭客以分數下注把玩該電子遊戲機，透過遊戲機內程式決定分數增減，當賭客贏得分數不續玩時，則由店員洗分，即依前揭比率換成計分卡，賭客再持計分卡以1分兌換1元之比率，向店員兌換現金。反之，如賭客所把玩之電子遊戲機押輸而失分，則賭客下注之分數將被電子遊戲機沒收，賭客用以開分之現金即歸「北極星電子遊戲場」所有。楊元豪、蔡智宏、許雅雯即以此決定偶然之輸贏，定其等與賭客間財物之得失而與賭客賭博財物，並藉此以營利。適賭客 陳春成 、 王淑華 （涉犯賭博罪部分，均另經檢察官為緩起訴處分）於上開期間內，分別前往公眾得出入之「北極星電子遊戲場」內，陳春成把玩店內「水滸傳（比例為1元：20分）」電子遊戲機（下稱「水滸傳」）；王淑華把玩店內「超悟空（比例為2.5元：1分）」電子遊戲機（下稱「超悟空」），由許雅雯、蔡智宏以上開比例分別為陳春成、王淑華開分，於賭客結束遊玩後，由許雅雯、蔡智宏分別為陳春成、王淑華洗分後並交付計分卡後，請陳春成、王淑華至店內後方廁所旁小門，由楊元豪據計分卡點數，各以1比1比例兌換現金予賭客陳春成、王淑華。警方於107年11月22日15時30分許，持本院核發之搜索票，前往「北極星電子遊戲場」執行搜索，當場扣得如附表編號1至14所示之物，循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，並不生具結之問題，自無同法第158條之3規定之適用。此項傳聞證據證據能力之有無，悉依第159條之2、第159條之3、第
159條之5等相關規定所定之要件是否充足為判斷（最高法院96年度台上字第3922號刑事判決參照）。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。就證人陳春成、王淑華於警詢之陳述，因屬傳聞證據，且被告楊元豪及其辯護人爭執上開陳述之證據能力（見院卷第91頁），故上開證人陳春成、王淑華於警詢時之證述，因未有符合傳聞例外要件之情形，自不得為證據。
二、次按，刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依上開文義解釋，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則原無證據能力，然因立法者以刑事訴訟法規定檢察官係代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之職權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其除非有顯不可信之情形外，均得為證據；又上開法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設顯不可信之要件，係屬證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依上開規定，自具有證據能力（最高法院108年度台上字第4391號刑事判決參照）。觀諸證人陳春成、王淑華於107年11月22日之警詢筆錄，員警詢問證人陳春成：「現在是107年11月22日18時20分為夜間，你是否願意接受警方詢問？目前身體及精神狀況如何？」證人陳春成表示：「我願意，我身體及精神狀況都正常。」等語（見警卷第43頁），另亦詢問證人王淑華：「現在時間是107年11月22日20時00分為夜間，你是否願意接受警方詢問？目前身體及精神狀況如何？」證人王淑華亦表示：「願意。我精神狀況正常。」等語（見警卷第52頁），堪認證人陳春成及王淑華於警詢時精神狀況正常，無自由意識被壓迫之情事。嗣證人陳春成、王淑華分別 於同 （11）日至臺灣屏東地方檢察署接受檢察官偵訊，檢察官分別訊問：「警察有無不法取供？」證人陳春成及王淑華均答：「沒有」等語，檢察官始對證人陳春成、王淑華訊問本案犯罪事實（見偵一卷第125頁、第137頁），再者，證人陳春成、王淑華、 賴秀蘭 業於本院審理時具結作證，經被告楊元豪、蔡智宏、許雅雯對之行使對質詰問權，證人陳春成、王淑華、賴秀蘭於本院審理時均未提及檢察官在偵訊時有何不正取供或自警局至臺灣屏東地方檢察署接受訊問時精神受壓制之狀態，堪認證人陳春成、王淑華、賴秀蘭於陳述時之心理狀況均健全、神智清楚，而無受外力干擾，致違反其自由意志，難認有何顯不可信之情況。又證人陳春成、王淑華、賴秀蘭於檢察官偵訊時業經告知涉犯罪名為賭博及違反公職人員選舉罷免法，訊問內容除本案賭博犯行外，亦問及選舉事宜，自無辯護人所稱證人陳春成、王淑華、賴秀蘭乃因涉犯公職人員選舉罷免法被帶往臺灣屏東地方檢察署製作偵訊筆錄，卻僅訊問賭博案件之情形。依上，證人陳春成、王淑華、賴秀蘭於偵查中檢察官前之具結證言，自具有證據能力。而證人賴秀蘭於偵查中之證述前後不一致之情形，屬證人賴秀蘭證詞證明力之問題，與證據能力之有無無涉。是以被告楊元豪之辯護人為其辯稱：證人陳春成、王淑華、賴秀蘭於偵查中之證述，因處「心理壓制」狀態，而認其等證述內容非可憑信，以及證人賴秀蘭偵訊前後不一，顯有不可信情況，應無證據能力等語，均非可採。
三、再按，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101年度台上字第6199號刑事判決參照）。復按，證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；而在對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。（最高法院104年度台上字第3178號刑事判決參照）。補強證據與被告之自白或被害人之指訴為相輔相成之關係，其間互成反比，即補強證據之證明力較強時，則被告之自白或被害人之指訴之證明力可以較弱，反之亦然。又聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指訴之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據。再者，為防止自白或指訴之虛偽不實，對補強證據之需求宜從寬認定，故實質上一罪之有數罪性質者（如結合犯）及裁判上一罪之想像競合犯，自須各罪皆有補強證據；而關於實質上一罪之單純一罪性質者，如加重結果犯，其基本罪須補強，加重罪既屬過失犯，則可不須補強證據；如為集合犯，因屬構成要件本質上一罪，故部分行為補強即可（如非法從事廢棄物之清除一段時間，最後當場為警查獲清除之廢棄物，該廢棄物可為其自白之補強，而不必每一廢棄物之清除皆須補強）（最高法院107年度台上字第4321號刑事判決參照）。經查，檢察官引用證人陳春成、王淑華、賴秀蘭於警詢及偵查中之證述為據，證人陳春成、王淑華、賴秀蘭既屬當場查獲之賭客，係與被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏遭起訴之本案犯行具有對向行為之犯罪關係，參照前揭說明，認定被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏犯行，應具關聯性法則之補強證據，始符合證據法則之要求。證人陳春成、王淑華、賴秀蘭於偵查中均供稱曾在「北極星電子遊戲場」以計分卡兌換現金等語（見偵一卷第125頁至第131頁、第
137頁至第143頁、第201頁至第207頁，偵二卷第53頁至第57頁），並就時間、次數、方式、兌換處所等細節均為明確證述，且前後證述相符，雖證人陳春成、王淑華、賴秀蘭上開指證情節屬個別獨立之事實，然皆指明「北極星電子遊戲場」之賭客得於洗分後依計分卡所示分數兌換同比例現金之事實，且被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏為本案犯行為具有反覆、延續性特徵，非不得以證人陳春成、王淑華、賴秀蘭證述情節相互佐證。除證人陳春成、王淑華、賴秀蘭之證述外，檢察官尚提出屏東縣政府屏府城工字第10721610600號電子遊戲場業營業級別證、手繪平面圖、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局第一組扣押物品收據、扣案如附表所示之物及扣案機台之IC板照片，均呈現查獲當時賭客在「北極星電子遊戲場」內把玩電子遊戲機所留存之物證，與證人陳春成、王淑華、賴秀蘭就其等分別在「北極星電子遊戲場」內把玩電子遊戲機，以及分別指認被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏為其等開分、洗分、兌換現金之流程等證述，相輔相成，得作為補足，自得為被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏為本案犯行之補強證據。
四、復按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用除上開說明以外之具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告楊元豪及辯護人、被告許雅雯、蔡智宏均不爭執其證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；本判決所引用之其餘非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且於本院審理期日提示予被告楊元豪及其辯護人、被告許雅雯、蔡智宏辨識而為合法調查，自均得為本判決之證據。
貳、實體事項
一、訊據被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏固均坦承被告楊元豪為「北極星電子遊戲場」之負責人，被告許雅雯、蔡智宏均自10
7年5月間起，分別以每月30,000元、27,000元之薪資，受雇於楊元豪，在「北極星電子遊戲場」擔任店員等事實，惟均矢口否認有何圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及賭博犯行，被告楊元豪辯稱：伊沒有兌換現金給賭客等語，其辯護人為其辯稱：證人陳春成、王淑華於本案搜索時，雖在「北極星電子遊戲場」內，惟未兌換現金，證人陳春成、王淑華、賴秀蘭所證述兌換現金比例不一，衡情若確實有兌換現金，不可能以不同比例兌換等語。被告許雅雯、蔡智宏均辯稱：「北極星電子遊戲場」沒有兌換現金的事等語。惟查：
㈠被告楊元豪係「北極星電子遊戲場」負責人，並領有電子遊
戲場業營業級別證。被告許雅雯、蔡智宏均自107年5月間起，分別以每月30,000元、27,000元之薪資，受雇於被告楊元豪，在「北極星電子遊戲場」擔任店員。被告楊元豪自10
7年5月3日起至同年11月22日15時30分許為警查獲止，在「北極星電子遊戲場」擺設如附表編號1至9號所示之電子遊戲機供客人把玩，證人陳春成、王淑華於107年11月22日14時許至15時許，分別前往「北極星電子遊戲場」內，陳春成把玩店內「水滸傳」；王淑華把玩店內「超悟空」，由許雅雯分別依電子遊戲機之比例為陳春成、王淑華開分，嗣警方於同（22）日15時30分許，持本院核發之搜索票，前往「北極星電子遊戲場」執行搜索，當場扣得如附表編號1至14所示之物等事實，業據被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏於警詢、偵查及本院審理時供承在卷（見警卷第9頁至第16頁、第22頁至第28頁、第32頁至第38頁，偵一卷第65頁至第75頁、第256頁至第258頁，偵二卷第43頁），與證人陳春成、王淑華於偵查及本院審理時之證述情節大致相符（見偵一卷第
125頁至第131頁、第137頁至第143頁，偵二卷第43頁、第53頁至第57頁），亦有本院107年度聲搜字第1091號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局第一組扣押物品收據、手繪現場圖、屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證各1份及照片4張附卷可稽（見警卷第2頁至第
5頁、第7頁至第8頁、第62頁至第64頁，偵一卷第51頁至第55頁），且有如附表編號1至14所示之物扣案可佐，此部分事實堪以認定。
㈡「北極星電子遊戲場」為公眾得自由出入之場所：
⒈證人陳春成於偵查中證稱：伊不是「北極星電子遊戲場」
之會員。之前「北極星電子遊戲場」是釣蝦場，伊有跟「北極星電子遊戲場」的小姐說伊以前經常去等語（見偵一卷第125頁）；於本院審理時亦稱：伊沒有「北極星電子遊戲場」之會員，伊進去「北極星電子遊戲場」時不用出示證件，之前「北極星電子遊戲場」是釣蝦場，伊常在那邊釣蝦，換人做之後，伊說之前常去，所以伊不需要是會員就可以進去等語（見院卷第133頁至第140頁）。證人王淑華於偵查中證稱：伊沒有加入「北極星電子遊戲場」之會員，因為伊有認識的，「北極星電子遊戲場」與「新名人」是同一公司，伊是「新名人」的會員就可以去那裡玩等語（見偵一卷第138頁至第139頁）；於本院審理時證稱：「北極星電子遊戲場」需要是會員才可以進去玩，伊在107年間第一次去辦會員之後，就進去玩，伊忘記如何加入會員，「北極星電子遊戲場」沒有會員卡等語（見院卷第140頁至第147頁）。證人賴秀蘭於偵查中證稱：
伊登記為「北極星電子遊戲場」會員多年，不是107年間才去等語（見偵一卷第203頁）；於本院審理時證稱：伊本身是「北極星電子遊戲場」之會員，是熟人帶伊進去，伊有拿身分證件給他們看，忘記有沒有拍照等語（見院卷第243頁至第248頁）。依上，證人陳春成沒有加入「北極星電子遊戲場」之會員即可進入把玩電子遊戲機，而證人王淑華係經熟人介紹、具有他家會員亦可入內把玩電子遊戲機，另證人賴秀蘭亦係透過熟人介紹後以不詳方式成為「北極星電子遊戲場」之會員，是以「北極星電子遊戲場」是否確實利用會員身分管制入內，非無疑義。
⒉被告楊元豪於本院審理時供稱：「北極星電子遊戲場」是
會員制，客人會帶認識的人來，通常需要拍照、填寫資料，但如客人無意願，我們不會勉強，沒有收會費，確認是否為會員之方式是店員自己看照片比對，沒有很嚴格，「北極星電子遊戲場」有會員名冊，但警察搜索時搜走了等語（見院卷第242頁）。被告許雅雯於警詢時陳稱：須具備會員資格才可以進入「北極星電子遊戲場」把玩電子遊戲機等語（見警卷第34頁）；於偵查中供述：「北極星電子遊戲場」是會員制，是由被告蔡智宏處理加入會員事宜，伊不知如何加入會員等語（見偵一卷第69頁）。被告蔡智宏於警詢時供陳：「北極星電子遊戲場」係會員制等語（見警卷第24頁至第25頁）；於偵查中亦稱：「北極星電子遊戲場」是我們認識的客人可以進來玩，會員需要填寫姓名、電話、住處等資料並拍照，識別會員時伊不需要會員出示證件，不過每個店員認定會員之標準不同，「北極星電子遊戲場」之會員名冊存在隨身碟裡被警察拿走了等語（見偵一卷第71頁）；於本院審理時復稱：會員名冊在隨身碟裡被警察拿走等語（見院卷第248頁），據此，被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏雖均稱「北極星電子遊戲場」係會員制，惟加入會員之方式不嚴謹，透過認識之客人介紹即可成為會員，會員是否留資料亦依客人的意願而定，識別會員之方式更因人而異，又參以承辦員警未查扣被告楊元豪及蔡智宏於偵查中所說內含會員名冊之隨身碟乙節，有職務報告各1份可證（見院卷第165頁），「北極星電子遊戲場」是否確有建立會員名冊，亦非無疑。綜合考量「北極星電子遊戲場」非必須加入會員始可入內把玩電子遊戲機，識別會員之方式亦因人而異，非嚴格之會員制度等情，足認「北極星電子遊戲場」非實質以會員制度管制入內之客人，而為公眾得自由出入之場所。
㈢證人陳春成、王淑華於107年5月3日起至同年11月22日，
分別至「北極星電子遊戲場」把玩電子遊戲機並兌換現金：⒈證人陳春成分別於107年11月13日及同年11月14日至「北
極星電子遊戲場」內把玩「水滸傳」，由被告許雅雯依比例為證人陳春成開分，於結束遊戲後，被告許雅雯為證人陳春成洗分，並交付計分卡，證人陳春成遂至店內後方廁所旁小門，由被告楊元豪根據計分卡點數，分別以1比1比例兌換現金4,000元、5,000元予證人陳春成等事實，業經證人陳春成於偵查中證稱：伊於107年11月13日約8時許至9時許，至「北極星電子遊戲場」內把玩「水滸傳」，伊拿5,000元開分，最後換到4,000分的計分卡，另同年11月14日約8時許至9時許，至「北極星電子遊戲場」內把玩「水滸傳」，伊拿4,000元開分，最後是洗到5,
000分的計分卡，這2次都有將計分卡所得分數以1比1之比例換成現金，伊向被告許雅雯說伊要換現金，她叫伊去廁所旁小門前面，他們就會打開門讓伊進去，被告楊元豪就會在門那裡等伊，伊把計分卡給他，他會給伊錢，計分卡有500分、1,000分、2,000分，分別可以換等值的現金等語（見偵一卷第125頁至第131頁）；於本院審理時證述：伊自106年間至107年間至「北極星電子遊戲場」，該店電子遊戲機玩完、洗分後都可以換現金，伊曾於
107年11月13日、同年11月14日玩完「水滸傳」後，跟被告許雅雯說要換現金，被告許雅雯於洗分後會給伊計分卡，伊拿到的計分卡分別為4,000分、5,000分，拿到計分卡後會到廁所旁邊一個門的後面，是通往2樓辦公室的地方，被告楊元豪會拿錢給伊等語明確（見院卷第133頁至第140頁），參諸證人陳春成於本院審理時當庭在卷附之手繪現場圖（見警卷第62頁）上指出被告楊元豪換現金之位置即廁所旁，核與被告楊元豪於本院審理時經本院提示卷附之手繪現場圖，經本院訊問：「店內1樓位置是如卷附現場圖有何意見？」被告楊元豪回答：「大概是這樣。
」本院復問：「廁所位於何處？」被告楊元豪回答：「如果是卷內橫看的現場圖應是左下角。」並當庭圈繪廁所位置，本院再訊問：「廁所旁邊是否有門？」被告楊元豪回答：「有，那門沒有在開，那門通道我們辦公室」等語相符，可知證人陳春成熟悉現場位置，且其指出兌換現金之處所非一般客人可進出，又門後通往辦公室亦與被告楊元豪所述一致。審酌證人陳春成就2次把玩「水滸傳」之時間、開分、洗分、如何兌換現金、兌換處所等詳述如前，若非親身經歷，當無法為如此具體之描述，足認證人陳春成確實分別於上開時間在「北極星電子遊戲場」內，以計分卡向被告楊元豪兌換現金。
⒉證人王淑華分別於107年11月20日及同年11月21日至「北
極星電子遊戲場」內把玩「超悟空」，由被告許雅雯、蔡智宏依比例為證人王淑華開分，於結束遊玩後，被告許雅雯、蔡智宏為證人王淑華洗分，並交付計分卡後，證人王淑華至店內後方廁所旁小門，由被告楊元豪根據計分卡點數，分別以1比1比例兌換現金7,800元、16,800元予證人王淑華等事實，業經證人王淑華於偵查中證稱：伊於10
7年11月20日14時許至15時許之間，進入「北極星電子遊戲場」，由被告許雅雯或蔡智宏以3,500元開1,400分，把玩「超悟空」，玩完後就由被告許雅雯或蔡智宏為伊洗分，伊拿到7,800分之計分卡，先跟店員說要換錢，他們叫伊去廁所旁邊的小門，在那邊等一下，被告楊元豪就下樓換現金7,800元給伊；伊於同年11月21日14時許至15時許之間，進入「北極星電子遊戲場」把玩「超悟空」，由被告許雅雯或蔡智宏幫伊以4,500元開1,800分，玩完後就由被告許雅雯或蔡智宏為伊洗分16,800分，再以同法換得16,800元等語（見偵一卷第137頁至第143頁）；於本院審理時亦稱：伊於107年11月20日、同年11月21日去「北極星電子遊戲場」洗分之後伊都曾換過現金，伊先跟被告許雅雯、蔡智宏說要洗分，他們給伊計分卡後，叫伊去後面換錢，後面是空空的、也在屋內，被告楊元豪、蔡智宏跟伊換過錢等語明確（見院卷第140頁至第148頁），衡證人王淑華就2次把玩「 孫悟空 」之時間、開分、洗分、兌換現金過程、兌換處所等均已詳述，如非親身經歷，實難為如此詳細之描述，足見其確於上揭時間，分別在「北極星電子遊戲場」內將計分卡兌換現金。
⒊從而，自證人陳春成、王淑華前開證述，堪認「北極星電
子遊戲場」內之賭博方式為：先由賭客自行選定店內電子遊戲機並交付店員現金，由店員以電子遊戲機之特定比率為賭客開分，即設定電子遊戲機分數，賭客以分數下注把玩該電子遊戲機，透過遊戲機內程式決定分數增減，當賭客贏得分數不續玩時，則由店員洗分，即依前揭比率換成計分卡，賭客再持計分卡所載分數以1分兌換1元之比率，向店員兌換現金。反之，如賭客所把玩之電子遊戲機押輸而失分，則賭客下注之分數將被電子遊戲機沒收，賭客用以開分之現金即歸「北極星電子遊戲場」所有。則不特定之賭客把玩「北極星電子遊戲場」內電子遊戲機，按贏得之分數換得計分卡後兌換現金，係以金錢為賭，屬賭博行為無疑。
㈣按刑法第268條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博
為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號刑事判決參照）。又電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機現場之管理及提供茶水、僱用店員提供服務等，均應屬經營行為之範疇。電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場地擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。是以經營賭博電玩店者，其經營方式縱未就賭客開分之賭金抽取固定成數為頭錢，而係採取單純對賭方式，然若賭客賭贏之機率與經營者所賠倍數不相當者，而經營者顯可從中獲利者，自不妨礙意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪之認定，而應論其意圖營利聚眾賭博罪。綜合考量被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏提供「北極星電子遊戲場」、聚集不特定賭客到場與之對賭等舉動，無非欲利用賭客賭贏之機率與經營者所賠倍數不相當而從中獲利，達經營賭博性電子遊戲機營利之目的，且擺設如附表編號1至9所示之電子遊戲機計有35台，規模非小，若經營者無利可圖，如何能回收所出之成本，況被告楊元豪同意賭客將洗分後換得之計分卡，以1比1之比例兌換成現金，當無可能於預計將來可能未能獲利或甚有可能血本無歸情形下，仍決定出資購買或租用電子遊戲機並提供場所擺放，復參酌「北極星電子遊戲場」提供飲料予賭客免費飲用等情，亦經證人陳春成、王淑華於本院審理時證述明確（見院卷第139頁、第146頁），北極星電子遊戲場」願出資招待賭客，益徵被告楊元豪將本求利，圖由賭客之劣勢中獎率，在「北極星電子遊戲場」之公眾得出入之場所，提供如附表編號1至9所示電子遊戲機35台作為賭博機具，以招徠聚集不特定之多數人參與賭博，並支薪僱用被告許雅雯、蔡智宏擔任店員，被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏冀從中博取利益，藉此營利。是以「北極星電子遊戲場」確可藉由與賭客對賭中獲取營利，至為甚明。
㈤至被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏均辯稱賭客在「北極星電子
遊戲場」把玩電子遊戲機後，不能兌換現金等語，自屬臨訟卸責之詞，實不可採。另被告楊元豪之辯護人為其辯護：證人陳春成、王淑華、賴秀蘭所證述兌換現金比例不一，衡情若確實有兌換現金，不可能以不同比例兌換等語，然店家決定兌換現金之比例之原因多端，自可能衡量各電子遊戲機之難易程度、賭客輸贏之比例、投資成本等因素，以決定各電子遊戲機之分數與現金兌換比例，因而各機臺分數若換算為現金縱非等值，難認與常情有違，是以辯護人上開辯稱，非可作為有利於被告楊元豪之認定。
㈥綜上，本案事證明確，被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏犯行均堪認定，均應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑㈠新舊法比較
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第266條第
1項業於108年12月25日修正公布，同年月27日生效，修正前罰金刑部分之法定刑為「處1千元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1第2項前段規定「就其所定數額提高為30倍」計算，修正為「處3萬元以下罰金」，本件經綜合比較新舊法之結果，此次修正將上開條文之罰金數額調整後予以明定，非屬法律有變更，無須為新舊法之比較，附此敘明。
⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第268條第1項業於108年12月25日修正公布，同年月27日生效，修正前罰金刑部分之法定刑為「得併科3千元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1第2項前段規定「就其所定數額提高為30倍」計算，修正為「得併科9萬元以下罰金」，本件經綜合比較新舊法之結果，此次修正將上開條文之罰金數額調整後予以明定，非屬法律有變更，無須為新舊法之比較，併此敘明。
㈡核被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏所為，均係犯刑法266條第
1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭場罪及同法第268條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈢被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏3人間就賭博、圖利供給賭場
及圖利聚眾賭博犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。
㈣被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏所為，均係基於一個賭博犯意
之決定，達成其等同一犯罪之各個舉動，各均係以一行為觸犯前揭各罪名，屬想像競合犯，皆應從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈤按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續之行
為概念，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，無法期待行為人僅有單一行為者，在刑法評價上，即應成立集合犯而屬一罪，至於何種犯罪行為具有反覆實施、延續性之本質，除就法條構成要件之文義觀察外，亦須視犯罪行為之性質與內容而定；而意圖營利聚眾賭博之犯罪行為，因犯罪行為人係基於營利之目的而為該犯行，堪認此犯罪行為具有重複實行之特質，即難以期待行為人僅有單一聚眾賭博之行為，是若犯罪行為人基於同一營利之犯意，在密切接近之時、地，持續實行聚眾賭博之複數行為者，在刑法評價上，應認為符合一個反覆、延續性之行為，僅成立一罪。被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏自107年5月3日起至同年11月22日15時30分許為警查獲為止，聚眾賭博之行為雖屬複數，然係基於同一營利之犯意，且犯罪時間接近、地點相同，揆之上開說明，應屬集合犯，僅成立一罪。
㈥爰審酌被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏均不思尋正途取財，竟
以賭博、圖利供給賭場及圖利聚眾賭博等方式賭博投機，動機不良，並與他人一起賭博財物，助長社會大眾之僥倖心理，對社會風氣有極為不良之影響，並衡「北極星電子遊戲場」擺設如附表編號1至9所示電子遊戲機35台作為賭博機具，規模不小，犯罪情節非輕，復考量被告楊元豪為「北極星電子遊戲場」之負責人、被告許雅雯與蔡智宏均係受僱於被告楊元豪之參與程度，再慮及被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏犯後否認犯行之犯後態度，另斟酌被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏均未曾因觸犯刑律經判處罪刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，兼衡被告楊元豪自述國中畢業之智識背景，從事服務業、經濟狀況不佳；被告許雅雯自陳大學畢業之智識背景，從事服務業、經濟狀況不佳；被告蔡智宏自承高職畢業之智識背景，從事服務業、經濟狀況不佳（見院卷第250頁）等一切情狀，分別量處如主文第一項、第二項、第三項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠按刑法第38條第2項規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯
罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。又當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文，此係關於賭博器具、賭金所設特別規定，應優先於刑法總則沒收之規定而為適用。且擺設電子遊戲機賭博與一般賭博行為不同，業者擺設機臺營業，即隨時處於供不特定賭客把玩機臺與其對賭之狀態，既於營業時為警查獲，不論查獲當時各機臺實際上有無賭客把玩賭博，現場查扣營業中之電子遊戲機，均屬當場賭博之器具。經查，扣案如附表編號1至9所示之電子遊戲機35台，均可正常運作等情，業經被告楊元豪於警詢時供稱：扣案如附表編號1至9所示之電子遊戲機35台都有插電等語明確（見警卷第10頁），顯見係當場賭博之器具；另如附表編號10、11所示之財物，均係「北極星電子遊戲場」之營業現金等情，經被告楊元豪自承在卷（見院卷第89頁），該等財物屬兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，於被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏主文內併宣告沒收之。
㈡次按，供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑
法第38條第2項亦有明文。然犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自 無庸 在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第3581號刑事判決參照）。經查，如附表編號12所示之計分卡145張為供店員為客人開分、洗分所用，如附表編號13所示之帳冊3本，為記錄客人出入人數所用，如附表編號14所示之監視器主機1台，為「北極星電子遊戲場」營業所用等情，業經被告楊元豪陳述明確（見院卷第90頁），而如附表編號12至14所示之物，均為「北極星電子遊戲場」營業用物品，被告楊元豪既係「北極星電子遊戲場」之負責人，前揭物品自均屬於被告楊元豪，應依刑法第38條第2項，於被告楊元豪主文項下，宣告沒收之。而被告許雅雯、蔡智宏僅為「北極星電子遊戲場」店員，尚難謂被告許雅雯、蔡智宏就前揭物品有所有權，或有實事上之處分權，揆之前揭說明，尚無庸於被告許雅雯、蔡智宏所犯前揭犯罪主文內，併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官陳啟能、吳聆嘉到庭執行職務。
中華民國109年2月20日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官鄭永彬法官李宛臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月20日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼──────────────┼────────────┤│1│「超悟空」遊戲機台（含IC板）│8台（IC板8片）│├──┼──────────────┼────────────┤│2│「鬼武者」遊戲機台（含IC板）│2台（IC板2片）│├──┼──────────────┼────────────┤│3│「獵魚機」遊戲機台（含IC板）│3台（IC板3片）│├──┼──────────────┼────────────┤│4│「LUCKYDOGS」遊戲機台（含IC│1台（IC板1片）│││板）││├──┼──────────────┼────────────┤│5│「星鑽97」遊戲機台（含IC板）│8台（IC板8片）│├──┼──────────────┼────────────┤│6│「HUGAZ」遊戲機台（含IC板）│2台（IC板2片）│├──┼──────────────┼────────────┤│7│「水滸傳」遊戲機台（含IC板）│6台（IC板5片）│├──┼──────────────┼────────────┤│8│「GOODLUCK」遊戲機台（含IC│4台（IC板4片）│││板）││├──┼──────────────┼────────────┤│9│「賓果彩虹」遊戲機台（含IC板│1台（IC板6片）│││）││├──┼──────────────┼────────────┤│10│現金29萬8500元│千元鈔票297張、百元鈔票││││15張│├──┼──────────────┼────────────┤│11│現金4萬9271元│千元鈔票41張、五百元鈔票││││10張、百元鈔票31張、五十││││元硬幣2枚、十元硬幣7枚││││、一元硬幣1枚│├──┼──────────────┼────────────┤│12│計分卡│145張│├──┼──────────────┼────────────┤│13│帳冊│3本│├──┼──────────────┼────────────┤│14│監視器主機│1台│└──┴──────────────┴────────────┘附件：卷宗名稱及代號索引┌──┬────────────────┬────┐│編號│卷宗名稱│代號│├──┼────────────────┼────┤│1│108年度易字第687號卷│院卷│├──┼────────────────┼────┤│2│107年度偵字第10549號卷│偵一卷│├──┼────────────────┼────┤│3│108年度偵字第567號卷│偵二卷│├──┼────────────────┼────┤│4│屏警分偵字第10734249800號卷│警卷│└──┴────────────────┴────┘