裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第918號刑事判決
裁判日期：民國111年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第918號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告何寬倫選任辯護人彭成桂律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17587號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，及應接受法治教育課程參場次。扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，且已預見毒品咖啡包中可能遭任意添加不同種類之毒品，仍基於縱販賣第三級毒品而混合二種以上毒品亦不違背其本意之不確定故意，而與真實姓名、年籍不詳，於通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）中暱稱為「邱比特」之人，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由「邱比特」提供如附表一編號一所示之毒品咖啡包並決定售價，復由甲○○於民國111年4月10日前之某時，透過如附表一編號二所示之行動電話，連結網際網路登入通訊軟體微信（下稱微信），以暱稱「檜木工廠」向不特定人發送兜售毒品訊息。適桃園市政府警察局平鎮分局員警查悉上開訊息，即佯裝為毒品買家，透過微信與甲○○聯繫，談妥以新臺幣（下同）1萬元之價格，向甲○○購買含有如附表一編號一「說明」欄所示成分之毒品咖啡包20包，雙方並約定在桃園市○○區○○路000巷00號前進行交易。
二、嗣於110年4月10日晚間10時許，甲○○依約前往上開地點進行交易，在其將如附表一編號一所示毒品咖啡包中之20包，交付予喬裝買家之員警並收取價金時，經員警表明身分而查獲，其販賣行為因而止於未遂，並為員警扣得如附表一、二所示之物。
理由
一、事實認定㈠訊據被告就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未
遂犯行坦承不諱，並有員警 陳俊錋 出具之職務報告、微信及TLELGRAM頁面截圖、被告行動電話記事本頁面截圖、微信對話紀錄暨交易現場錄音譯文表、查獲現場照片及扣案物品照片、桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1100041120號鑑定書等在卷可稽（見偵字卷第49頁至第51頁、第65頁至第97頁、第131頁至第132頁），及有扣案如附表一、二所示之物為證，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
㈡辯護人雖另於辯論時稱：被告未參與毒品包裝、製造過程，
主觀上不知悉有混合毒品之事實等語。然此種以咖啡包形式販售之毒品，本經常遭任意添加不同種類之毒品，被告既明瞭其販售之咖啡包內含有毒品成分，自可認被告就該等毒品咖啡包係混合二種以上毒品一情有所預見。是認被告為上開行為時，係具備縱販賣第三級毒品而混合二種以上毒品亦不違背其本意之不確定故意，辯護人此部分所辯，不足據以作有利於被告之認定。
㈢毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之
意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在 文義 解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。依被告於警詢中所述（見偵字卷第27頁），其係因家中經濟問題鋌而走險依「邱比特」之指示販賣毒品，據此可見被告得以從中獲取報酬，而「邱比特」願支付報酬委請被告販賣毒品，亦可推知「邱比特」可因此賺取價差獲利，足認其等均係基於營利意圖而為本案販賣毒品之犯行無疑。
㈣綜上所述，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所定之第三級毒品，而本案所販賣如附表一編號一所示毒品咖啡包，於同一包裝內檢出上述不同毒品成分，屬混合二種以上毒品之情形，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品（於本案為第三級毒品）之法定刑，並加重其刑至2分之1。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上等低度行為，各為其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡公訴意旨就被告所涉販賣第三級毒品未遂部分，未援引毒品
危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品之刑法分則加重規定，容有不當，惟因基本社會事實同一，且本院於審理中已當庭諭知上開罪名（見本院卷第103頁），足認對被告之防禦權不生影響，是依刑事訴訟法第300條規定，予以變更論罪法條。
㈢被告犯毒品危害防制條例第4條之罪，而混合二種以上之毒品
，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑並加重其刑。另被告已著手實行販賣毒品犯行，然因員警自始即不具購買真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵訊及本院審理中就其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行皆自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。而被告各適用上開刑之加重、減輕規定，應依刑法第70條、第71條第1項規定先加後減，再遞減之。
㈣辯護人另主張：請審酌被告無前案紀錄，現為在校學生且有
正當職業、無幫派背景，而本案毒品之提供、價格等均非被告得以決定，被告亦無犯罪所得等，依刑法第59條、第60條之規定酌減其刑等語（見本院卷第71頁、第75頁）。然本案毒品交易所涉毒品咖啡包多達20包，更自被告處扣得尚未販賣之毒品咖啡包15包，其犯罪情節並非輕微，又被告為快速賺取金錢而依指示販賣毒品，亦難認為有何顯可憫恕之處，且被告所涉犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑，本院認對被告科處減刑後之最低度刑，不至有情輕法重之情，當無從再依刑法第59條之規定酌減其刑，併此指明。
㈤本院審酌被告因貪圖不法利益，著手販賣毒品之行為，若其
所為既遂，將助長毒品之流通，危害社會治安及國民健康，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度、其於本案犯行之行為分擔，兼衡被告現尚在就讀大學之教育程度、具中低收入戶身分之家庭經濟狀況，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷為憑。被告之素行良好，且年紀尚輕，因一時失慮而罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認被告上開所受宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。而為使被告從本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，並審酌其尚為學生、具中低收入戶身分等情，依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，且課予被告預防其再犯所為之必要命令，即命被告應接受法治教育課程3場次，再依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀能使被告確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
三、沒收㈠扣案如附表一編號一所示毒品咖啡包，確檢出第三級毒品4-
甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分，為不受法律保護之違禁物，且為被告於本案所欲販賣之毒品，除因檢驗而用罄者以外，其餘部分連同盛裝該等毒品而無法與毒品完全析離之包裝袋，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，皆予宣告沒收。又此等毒品咖啡包並未檢出第一級、第二級毒品成分，公訴意旨認應宣告沒收銷燬，容有誤會。㈡扣案如附表一編號二所示行動電話，為被告用以聯繫本案販
賣毒品事宜，屬供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以諭知沒收。
㈢扣案如附表二編號一所示行動電話，公訴意旨雖主張亦為供
犯罪所用之物，然被告供稱此行動電話為其個人使用而與本案無關（見本院卷第70頁），卷內亦無事證可認被告曾以之聯繫本案販賣毒品事宜，是不予宣告沒收。另扣案如附表二編號二所示現金，亦無證據顯示與本案相關，本院自無從為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。
中華民國111年11月29日
刑事第二十庭審判長法官林蕙芳
法官張羿正法官陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡昌霖中華民國111年11月29日附表一：
編號名稱數量說明一毒品咖啡包35包毒品外觀：橘色粉末驗前淨重：約148.51公克（因鑑驗使用2.05公克）檢驗結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度約4%）、第三級毒品硝甲西泮（微量）等成分，推估4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約5.94公克二行動電話1支廠牌／外觀：IPHONE／黑色（含不詳門號SIM卡1枚）被告供稱係用以聯繫本案販賣毒品事宜附表二：
編號名稱數量說明一行動電話1支廠牌／外觀：IPHONE／紅色（含門號0000000000號SIM卡1枚）無證據顯示與本案相關二現金24,500元無證據顯示與本案相關附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。