裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第179號刑事判決
裁判日期：民國93年06月10日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上易字第一七九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第二四五號中華民國九十三年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二六一九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國九十年間犯強盜案件，經法院判處有期徒刑三年十月確定，甫於九十年八月二十八日假釋出監（嗣經撤銷假釋，現執行殘刑中，不構成累犯），竟猶不知悔改，復與其表兄 朱陞汶 （另案經原審以九十一年度易字第四一三一號判處有期徒刑一年四月確定），基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十一年十月二日凌晨二時二十分許，二人各騎一部機車至高雄縣○○鄉○○村○○○路乙○○所經營之「順意檳榔攤」，趁該檳榔攤打烊無人看管之際，由朱陞汶駕駛車牌號碼000－000號機車在旁把風，再由甲○○撿拾路旁之磚塊，砸毀該檳榔攤之玻璃窗後侵入該檳榔攤內竊取硬幣新臺幣（下同）三百元、峰牌香煙十二包（起訴書誤載為一條）及ＣＤ音響一台，得手後將峰牌香煙十二包交予朱陞汶，現金則由甲○○取走，ＣＤ音響一台搬至檳榔攤外準備載離時，適為警巡邏發現查獲，並在朱陞汶所騎乘之上開機車置物箱內扣得峰牌香煙十二包（已發還被害人乙○○），甲○○則趁機駕駛另一部車牌號碼不詳之機車逃逸。
二、案經乙○○訴由高雄縣警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前開共同竊盜等犯行，辯稱：九十一年十月二日前幾天伊眼睛受傷，無法出門，當時伊住在位於高雄縣○○鄉○○路○○號十樓阿姨 周珠美麗 之家中；又表兄朱陞汶會指認 伊有 在上開時、地共同行竊，是因為朱陞汶之前向伊借錢，伊不借，所以產生嫌隙才誣指伊云云。經查：
㈠在右開時、地除另案被告朱陞汶外，當時確有另一人在場，並在經巡邏員警發現
渠等行竊之行為時，即駕駛不詳車牌號碼之機車一部逃離現場之事實，業經證人即當日巡邏之員警 李博仁 於原審審理中證稱：「我巡邏經過案發現場之檳榔攤，發現有二台機車停在檳榔攤的前面，發現一人在檳榔攤的裡面，另外一人在外面，至於是何人在裡面、何人在外面因為天色昏暗我沒有看清楚，當時檳榔攤的鐵門已拉下來了，沒有營業，我們就倒車往檳榔攤查看，但被他們發現，朱陞汶就騎車往北跑，另外一人往南跑，後來我們只追到朱陞汶。」等語綦詳（見原審九十二年八月二十八日審判筆錄），核與告訴人即證人乙○○於原審及本院所證：「當天是凌晨二時多我聽到聲音打開鐵捲門，往北方向看到朱陞汶要逃跑，往南的方向看到另外一人已跑很遠了，至往南的那個人是路人還是朱陞汶的同夥，我就不確定了，後來朱陞汶就被警查獲了，當時往南的方向的巷口都沒有其他的路人。」等情相符，而堪採信。
㈡至被告雖以前詞置辯，且證人朱陞汶亦附和被告辯詞，於原審九十三年二月五日
審理中並證稱：伊因在案發前一日打電話要向被告借四千元，支付車牌號碼000－000號機車分期付款之車款，而被告不借，所以才會在檢察官偵訊中指認被告亦與伊在上述時、地共同行竊云云；證人周 朱美麗 亦附和被告辯詞，於原審九十三年二月五日審理中證稱：被告自九十年八月底假釋出獄後，住在伊位於高雄縣○○鄉○○路○○號十樓三個多月。約在是住一個多月的時候，被告因與人打架，而遭傷及眼睛、腹部與腿部。被告受傷當時，曾經住院十五天，出院後又在伊住處靜養二十多天。被告在伊家中靜養期間完全無法出門，雖然可以走路，但是走路時是以拖行之方式前進，行動不太方便云云。惟：⑴被告於原審九十三年二月五日同日審理中對於另案被告朱陞汶何時向其借錢，借錢之金額多少，又如何向其借錢等情，卻供稱：朱陞汶是在九十一年八、九月間向其借錢，借錢之金額是二千多元，而朱陞汶是親自到東港向其借錢云云，與證人即上開另案被告朱陞汶所證述之內容大相逕庭，是證人朱陞汶上開所證顯非屬實，實難採信。⑵關於被告所辯其於案發當時受傷，無法出門乙節，被告於原審九十二年六月十三日調查中，先則供稱：九十一年十月間其因為眼疾，住在屏東縣東港某醫院一星期云云；嗣又在九十三年二月五日原審審理中供稱：九十一年九月底某日，其因為與人打架，所以眼睛及頭部後腦勺均有受傷，而在當天晚上先到東港的安泰醫院急診，後來又轉送至長庚醫院急診，至隔天早上在長庚醫院包紮完畢即出院，而其左眼所包紮之部分，在一星期後就拆除了；而除了眼睛及後腦勺外，其身體其他部位並無受傷，而且在眼睛包紮拆掉後，行動能力即恢復正常云云。則被告對於其受傷當時是否曾經住院一事，於原審審理中先後供述不一，顯有矛盾，是其辯詞是否可採，已非無疑。再者，觀諸證人 周朱美麗 及被告， 對於渠 等所稱案發當時被告所受傷之部位，被告受傷之時是否曾經住院，及被告受傷後行動能力是否受到影響等節，互核均不相符，是證人周朱美麗上開所證，亦非可採。是證人朱陞汶、周朱美麗所為之證述均非屬實，自難採為有利於被告之認定。
㈢按「被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為
證據。」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別訂有明文。查證人即另案被告朱陞汶於九十一年十月二日、九十一年十一月二十一日檢察官偵查中均指稱：被告係在右開時、地與其一同以磚頭破壞檳榔攤玻璃而行竊之人，且證人朱陞汶上開於原審審理中所為之證述不可採信，已如前述；又檢察官上開二次偵查之時間距離一月有餘，衡情，證人朱陞汶所述若非屬實，當不致在偵訊期間經過一個多月後，仍為相同之供述，是證人朱陞汶上述於偵查中之證述，並無顯不可信之情況，而堪採信。是被告與另案共犯朱陞汶確有在右開時、地一同行竊之事實，應可認定。
㈣再被告與另案被告朱陞汶所竊取之財物有硬幣三百元、峰牌香煙十二包及ＣＤ音
響一台等情，業經另案共犯朱陞汶於九十一年十月二日、九十一年十一月二十一日檢察官偵查中供述明確，核與告訴人乙○○所指訴失竊之情節相符，復有贓物認領保管單一紙、現場照片八幀附卷可佐。綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、第三百五十四條之損壞他人所有物罪。又被告與朱陞汶間，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告以上所犯二罪間，有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之竊盜罪處斷。至公訴意旨雖認被告與其表兄朱陞汶共同竊盜時，係由被告持客觀上足供兇器使用之磚塊砸毀上開「順意檳榔攤」之玻璃窗後侵入該檳榔攤內竊取財物，因認被告與另案被告朱陞汶係共犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪嫌；惟按「刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言，已見前述（關於「器械」一語，參見社會秩序維護法第六十三條第一項第一款「無正當理由攜帶具有殺傷力之『器械』」；及本院七十九年臺上字第五二五三號判例「螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之『器械』」用語）。而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪。」（最高法院九十二年台非字第三八號判決參照），是自不能認被告上開所為構成加重竊盜罪嫌。公訴人此部分之起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條，予以審判。
三、原審因而適用刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三百五十四條、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告犯後否認犯行，態度不佳，而所竊取之財物價值非鉅等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。並認被告所用以行竊之磚頭一塊，查無證據足資證明係被告或另案被告朱陞汶所有，不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十三年六月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴梅琴中華民國九十三年六月十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百五十四條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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