裁判字號：最高法院112年台非字第14號刑事判決
裁判日期：民國112年03月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應
最高法院刑事判決112年度台非字第14號上訴人最高檢察署檢察總長被告 黃政國 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國111年7月29日刑事確定裁定(111年度聲字第2360號，聲請案號：臺灣高等檢察署111年度執聲字第1117號)，認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按得以併罰之裁判確定前所犯數罪，有二以上裁判者，依第51條規定定其應執行之刑，為刑法第50條、第53條所明定；此一聲請固應在該數罪之刑尚未全部執行完畢以前，始有實益；惟若僅有部分罪刑已執行完畢，祇是檢察官指揮執行時應如何扣抵之問題，要與得否定刑之判斷無涉；法院即不能因此認為檢察官之聲請不合法而予以駁回(最高法院47年台抗字第2號判例、105年度台抗字第907號、106年度台抗字第540號裁定意旨參照)。二、被告黃政國先後犯下列各罪：①於104年5月1日晚上10時許為警採尿回溯前26小時內某時犯施用毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以104年度訴字第289號刑事判決科處有期徒刑1年4月，已於105年2月15日確定；②於104年7月13日晚上9時許犯施用毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以105年度訴字第33號刑事判決科處有期徒刑10月，已於105年4月11日確定；③於104年11月5日晚間7時30分許犯施用毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以105年度訴字第172號刑事判決科處有期徒刑10月，已於105年6月27日確定；④於104年7月25日晚上10時餘許犯傷害罪，經臺灣宜蘭地方法院以106年度簡字第192號刑事判決科處有期徒刑4月，已於106年8月6日確定；⑤於100年5月24日犯偽證罪，經臺灣宜蘭地方法院以109年度訴字第201號刑事判決科處有期徒刑2月，並經臺灣高等法院以109年上訴字第3630號判決駁回上訴，已於110年2月1日確定；其中編號①②③④罪經臺灣宜蘭地方法院以106年度聲字第747號刑事裁定合定應執行有期徒刑2年10月確定，已由臺灣宜蘭地方檢察署核發106年執更正字第758號指揮書接續執行(刑期自105年6月27日起至108年4月26日止)；嗣後黃政國獲准假釋於000年00月0日出監，已因保護管束期滿未被撤銷，而於108年1月25日縮刑執行完畢；上述編號⑤罪另由臺灣宜蘭地方檢察署核發111年執緝字第85號指揮書送監執行(扣除已易服社會勞動1小時折抵1日徒刑後，其刑期自111年3月4日起，至111年5月2日止)；其後黃政國因另犯施用毒品罪，經本署110年毒偵字第370號案自111年3月23日起提送觀察勒戒，繼於111年5月2日轉強制戒治，算至停止戒治而於111年12月19日釋放返監之前一(18)日止，共應順延271日，已由臺灣宜蘭地方檢察署換發111年執緝字第85之1號指揮書供監獄執行(刑期自111年3月4日起至112年1月28日止)；臺灣宜蘭地方檢察署檢察官考量編號⑤罪未曾定刑，為免實際執行日數超過嗣後更定之執行刑，乃於黃政國返監當天(即111年12月19日)下午暫予釋放；以上事實有相關刑事判決、刑事裁定、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、易服社會勞動結案報告書、執行指揮書、觀察勒戒處分執行指揮書、戒治處分執行指揮書、釋放通知、釋票在卷可稽。三、前述編號①～④罪固經法院定刑2年10月而送監執行，並因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢；惟編號⑤罪既未曾定刑，其犯罪時間(100年5月24日)，亦在定刑基準時(編號①罪之判決確定日105年2月15日)以前，即合於刑法第50條規定之併罰要件；且該罪宣告刑為2月，於扣除插接觀察勒戒及強制戒治日數後，實際上僅入監執行20日(即111年3月4日至同年3月22日，及同年12月19日)，如此顯然尚未執行完畢；揆諸前揭說明，自可聲請與編號①～④罪更定執行刑。原審法院認為編號⑤罪已於111年5月2日執行完畢，而駁回本件定刑聲請，似有不適用前揭法律規定之違誤。案經確定，且於被告不利，為此爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。又准予定應執行刑之裁定，因具有與科刑判決同等之效力，於裁定確定後，倘發現有違背法令之情形，且不利於被告者，固得提起非常上訴以資救濟，但如係否准定應執行刑之聲請，此項駁回聲請之程序裁定，既不生與科刑判決同一之實體上拘束效力，即不受一事不再理原則之限制，縱與法有違，檢察官仍非不得再依法提出聲請，即無許提起非常上訴之餘地。又數罪併罰之定應執行刑，其目的在將符合刑法第53條情形之各罪合併斟酌，進行充分且不過度之評價，而重新裁量應執行刑之特別量刑，故裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，依刑法第51條第1項第5款至第7款規定定應執行之刑時，應在該數罪之刑尚未全部執行完畢以前，始有實益。若僅部分罪刑已執行完畢，則屬檢察官指揮執行應如何扣抵之問題，要與得否定執行刑之判斷無涉。
㈡、本件被告黃政國所犯如非常上訴理由二之①至⑤即原裁定附表編號1至5所示施用毒品3罪、普通傷害1罪及偽證1罪，合計共5罪，均經法院判處罪刑確定，且均係民國105年2月15日即上開附表所示5罪中最先判決確定之日期前所犯之罪。其中如原裁定附表編號1至4所示共4罪所處徒刑，雖曾經臺灣宜蘭地方法院以106年度聲字第747號裁定酌定其應執行之刑為有期徒刑2年10月確定後入監執行，而於107年10月5日假釋出獄，並於108年1月25日因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。然被告所犯如原裁定附表編號5所示之偽證罪(處有期徒刑2月)，雖曾易服社會勞動1小時而折抵1日之刑期，然被告於111年3月4日入監執行（原定執行期間自111年3月4日起至同年5月2日止）後，另因施用毒品經法院裁定觀察勒戒及強制戒治，自同年3月23日起即插接執行觀察勒戒及強制戒治處分而暫停其偽證罪所處徒刑之執行（被告於111年12月18日雖停止強制戒治處分，因檢察官考量被告所犯偽證罪刑尚未向法院聲請與如原裁定附表編號1至4所示各罪合併定其應執行刑，為免實際執行日數超過嗣後更定之執行刑，在停止戒治處分而於同年月19日被告返回監獄當天下午即暫予釋放，並未接續執行其偽證罪所處之徒刑）。被告所犯偽證罪所處有期徒刑2月，扣除插接觀察勒戒及強制戒治處分日數，實際入監執行日數僅20日（即111年3月4日起至同年月22日計19日，及同年12月19日，合計20日)，該偽證罪尚未執行完畢，有相關刑事判決書、刑事裁定書、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、易服社會勞動結案報告書、執行指揮書、檢察官觀察勒戒處分執行指揮書、戒治處分執行指揮書、受戒治人釋放通知書及釋票回證聯等在卷可稽。檢察官因被告之請求，就被告所犯如原裁定附表編號5偽證罪所處有期徒刑2月，與已執行完畢之同上附表編號1至4所示施用毒品及普通傷害共4罪所處徒刑，向法院聲請合併定其應執行刑，並無違反刑法第50條第2項但書及第53條所規定之定應執行刑要件，原審未察，誤認該偽證罪與其餘4罪均已執行完畢，以檢察官就上開5罪聲請定應執行刑為不合法，而裁定駁回其聲請確定，依上述說明，固有違誤，然原裁定此項違誤，純係出於誤認上開偽證罪所處有期徒刑2月已執行完畢所致，無涉法律適用之解釋與見解之正確，顯然欠缺原則上之重要性及統一見解之必要性，況該駁回之程序裁定，並不具有與科刑判決同等之實體上拘束效力，自不受一事不再理原則之限制，檢察官就原裁定附表所示5罪所處之徒刑，尚非不得因被告之請求而再次向法院聲請定其應執行刑，客觀上尚難認有給予非常上訴救濟之必要性，依本院目前實務上一致之見解，均認尚無啟動非常上訴程序之必要，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國112年3月2日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林英志法官蔡憲德法官鄧振球法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官林祐辰中華民國112年3月6日