裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年侵上訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國106年07月21日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度侵上訴字第12號上訴人即被告 王祖榕 選任辯護人 李韋辰 律師
許正次 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度侵訴字第12號中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3988號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王祖榕明知代號3644甲H10402女子（民國00年生，姓名年籍詳卷，以下稱為甲女，偵查卷及原審卷簡稱為A女）領有中度智障身心障礙手冊，為有心智缺陷之人，仍於104年7月7日（起訴書誤載為6日，應予更正）15時40分許，因甲女前往花蓮縣○○鄉○○路○○號王祖榕住處，欲拜訪暫居在該址之友人宋○○（暫居期間為王祖榕另案違反兒童及少年性剝削防制條例案件之被害人，00年生，姓名年籍詳卷，下稱乙女，偵查卷及原審卷內簡稱為B1），王祖榕為甲女開門並引導進入上址廚房之際，竟基於對有心智缺陷之人強制猥褻之犯意，未先徵得甲女同意，即強行以雙手環抱甲女，甲女不從反抗，再將甲女之雙手壓制在甲女背後，撫摸甲女胸部及親吻甲女頸部而猥褻得逞。
二、案經甲女訴由花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本件上訴人即被告及辯護人於本院準備程序陳稱：證人即被害人甲女、證人乙女、蔡○○於警詢時之陳述否認有證據能力，對其餘證據之證據能力均無意見，同意作為證據等語(見本院卷第45頁背面)。查證人即被害人甲女、乙女及蔡○○於原審已經到庭作證，彼等於警詢之陳述，並非證明被告犯罪事實所必要之證據，核無刑事訴訟法第159條之2規定之情形，認無證據能力。
至於檢察官於偵查中以告訴人之身分訊問甲女時，並未命甲女具結而為證言(見偵卷第12頁），難認符合刑事訴訟法第159條之1第2項規定得為證據之傳聞例外，又無刑事訴訟法第159條之2規定具有「特信性」、「必要性」之情形，爰認無證據能力。至於本判決以下所引用作為認定本案犯罪事實之其他傳聞證據，當事人及辯護人於本院準備程序迄至言詞辯論終結前，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，以之作為證據尚屬適當，依前揭刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、訊據被告王祖榕固坦承有智能中度障礙之甲女於前揭犯罪時間前往花蓮縣○○鄉○○路○○號被告住處，欲拜訪暫居在該址之乙女，被告為甲女開門並引導進入上址廚房等情，惟矢口否認有何對有心智缺陷之人強制猥褻之犯行，辯稱：當時甲女男友在門外，可清楚看見，又伊之左手無法用力，不可能環抱甲女，且甲女脖子上紅腫可能拉扯藤條所致云云；辯護人則以：甲女前後指訴不一，未在案發當下報警，亦未拍照存證，互核與乙女於偵訊所述細節亦不相符合，又甲女曾遭被告責難，且脖子吻痕為男友發現，不無懷恨嫁禍之可能，再甲女毆打潘 秀蘭 ，無法排除不慎自傷其頸部之可能；被告與甲女接觸及對話相處有限，無法認識甲女為有心智缺陷之人云云資為辯護。經查：
(一)甲女為領有中度智障身心障礙手冊之人，於104年7月某日15時40分許，前往花蓮縣○○鄉○○路○○號被告住處，欲拜訪暫居在該址之友人乙女，被告為甲女開門並引導進入上址廚房等情，為被告所不爭執，核與證人 潘秀蘭 於警詢、證人乙女於檢察官偵訊及原審審理時、證人甲女、蔡○○於原審審理時之證述相符，並有刑案現場測繪圖、被告手繪之住處格局圖、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官105年度偵字第242號起訴書、甲女之身心障礙手冊、真實姓名對照表、原審105年度簡字第35號刑事簡易判決、臺灣花蓮地方法院檢察署觀護卷宗內之觀護輔導紀要、約談報告表、受保護管束人複數監督報告單、花蓮縣警察局鳳林分局105年6月14日鳳警偵字第0000000000號函暨附件職務報告各1份及照片2張在卷可佐，此部分事實首堪認定。
(二)起訴書固記載案發時間為104年7月「6日」15時40分許，然證人蔡○○於原審審理時明確證稱其於案發當日先至檢察署報到執行保護管束，回程再至被告住處接甲女時，即看見甲女毆打潘秀蘭等語（原審卷第157頁背面至第158頁、第159頁背面），核與甲女於原審審理時證述蔡○○至被告住處接甲女離去前，制止甲女毆打潘秀蘭一節相符，參諸臺灣花蓮地方法院檢察署觀護輔導紀要、臺灣花蓮地方法院檢察署觀護輔導紀要及執行保護管束情況約談報告表（原審卷第51、52頁），其上明確記載蔡○○報到日期為104年7月7日，而證人即被害人甲女報警之時間為104年7月13日，有性騷擾事件申訴書(紀錄)可按(見警卷第14頁)，距離本案發生之日已相隔數日，而甲女為有中度智能障礙之人，於案發後數日始至警局報案，對於案發時間之記憶及描述能力不若一般正常智識能力之人，本件案發時間應認為104年7月「7日」15時40分許，且本件被告犯罪之基本社會事實同一，本院仍得予以審理，附此敘明。
(三)又甲女至被告住處表示欲找乙女，被告帶領甲女進門後，即撫摸甲女胸部及親吻頸部，甲女喝斥「不要碰我」並推拒被告，被告撫摸甲女過程中，有將甲女之雙手壓制在甲女背後，嗣甲女大聲呼救，被告停止撫摸即跑至屋外，甲女搖醒乙女後，因顧忌被告，2人改以通訊軟體LINE打字對話，甲女向乙女敘述遭被告欺侮，以及甲女憤恨居住在該址的潘秀蘭未及時救援而毆打潘秀蘭，到場欲接甲女之蔡○○見狀，制止甲女毆打潘秀蘭，並帶甲女離開等事實，有下列證據可佐：
1.證人即告訴人甲女於原審證稱：蔡○○在去年(即104年)有帶伊去警察局報案過一次，就被告欺負伊的事情，時間是104年幾月不記得，是穿短袖的時候；被告是伊朋友的乾爸，在被告家，打開門，然後就對伊手忙腳亂，然後親伊脖子，被告開門的時候，伊說要找乙女，被告說乙女在睡覺，伊直接進去，到最後面被告就對伊手忙腳亂，然後一直摸伊的背、胸部，碰觸的時間很長，被告摸完胸部之後有親伊脖子，伊有推他，然後他一直前進，伊叫被告不要碰伊，有叫潘秀蘭救伊，她不要，伊就很生氣就打她；被告在摸伊的時候，就抓伊的手；(問：是如同妳剛才示範的動作，被告把妳的兩隻手控制在妳的背後不讓妳動？)對；抓伊的手很用力，紅紅的，潘秀蘭在房間睡覺，伊叫潘秀蘭起來，她不起來，不救伊；伊這樣叫之後，被告停下來，跑到屋子外面。伊就去叫潘秀蘭起來，(問：潘秀蘭起來的時候，乙女也起床？)對，然後我們兩個就在那邊互相傳LINE，伊用LINE問說可不可以打潘秀蘭，她說可以，伊就把她打的整個都黑青；蔡○○、乙女叫伊停下來，潘秀蘭講說妳打夠了沒，伊說還打不夠，怎樣，伊還想繼續打；後來講說她要去買東西，回來之後她就買兩瓶，她跟乙女各一瓶，她就拿杯子倒一半的飲料給伊喝，伊氣完全沒有消掉，然後又把飲料打翻，又繼續打她，蔡○○是買飲料之後來的等語明確(詳見原審卷第73甲79頁）。
2.證人乙女於原審亦證稱：伊有一段時間一直待在被告家裡，時間忘了，(問：是否為103年10月至104年10月左右？)是；甲女疑似遭到被告性侵害一事，是甲女跟伊說的，她用LINE傳簡訊，被告在客廳看電視，伊跟甲女在廚房，甲女說被告摸她的胸部，問伊說要不要告被告；(問：你於偵訊時稱甲女跑到妳的房間把妳搖醒，並跟妳說本案的事情，與剛剛妳所述不符，有何意見？)甲女在伊房間把伊叫起來，然後把伊帶去廚房講，因為被告在看電視，就傳簡訊說被告摸她的胸部；(問：為何妳們不直接面對面用嘴巴講，而要用LINE溝通？)就害怕所以不敢講，所以用手機傳簡訊；甲女跟伊說本案事情時，她不舒服，她說被告摸她的胸部，說被告很噁心，然後她就很害怕；甲女的表情讓伊覺得甲女很害怕，伊沒有注意到甲女身上有無傷或紅腫，接下來有發生甲女打潘秀蘭的事，伊想不起來甲女為何要打潘秀蘭，甲女在打潘秀蘭時，其男友有來被告家；(問：妳於偵訊時稱甲女被她男朋友載走時，被告有對妳承認她有摸甲女的事情，妳現在有無印象？)有，是伊主動問他。(問：妳於警詢時稱並沒有本案的事情發生，與妳於偵訊時所述不符，為何如此？)(乙女表示瞭解問題，但是未答)；(問：妳於偵訊時稱，妳警詢時之陳述是因為被告逼妳，叫妳不要說出去，是否如此？)是。(問：你於偵訊時，104年11月5日，當時是否已經搬離被告的住處？)對。(問：妳於警察局作筆錄時，，妳還住在被告家？)對；伊安置後停止使用LINE，當時對話資料已不在等語(詳見原審卷第108甲115頁）。
3.證人蔡○○於原審證稱：當時伊是跟甲女在一起，但是後面沒有交往，交往到何時忘記；甲女跟乙女是朋友關係。那天甲女說要去那邊找他朋友聊天，因為她過去前有打電話跟伊說，後來我過去的時候就看到甲女在打一個女的，伊騎車載她過去，之後伊去買東西，買完東西就過去地檢署。後來伊有去被告家接甲女離開，看到甲女在屋內門口打一個女生，那個女生叫「秀蘭」，甲女拿棍子在打那個女生，只有伊一個人把甲女拉開，當時甲女很激動，一直要打秀蘭，當時一直在罵她，有髒話跟三字經等，是我們回到伊家之後甲女才跟伊說被欺負的事情；伊看到她的脖子有紅腫，伊問她說這個紅腫是怎麼來的，她說她被被告欺負，甲女告訴伊這件事情時有哭泣，好幾天都睡不著，伊一問她就哭了，當時甲女住在伊家等語(見原審卷第157甲159頁）。
4.上開證人乙女、蔡○○之證詞，核與證人甲女所述其搖醒乙女後，因顧忌被告，2人以通訊軟體LINE打字對話，向乙女敘述其遭被告欺侮，以及甲女氣憤居住在該址的潘秀蘭未及時救援，而毆打潘秀蘭，到場欲接甲女之蔡○○見狀，制止甲女毆打潘秀蘭，並帶甲女離開等節大致相符，可知甲女在案發前去被告住處時並無異狀，然案發後即向乙女訴說遭被告性侵害一事，神情害怕，甚至因氣憤在該址居住之潘秀蘭不予救援，而有毆打潘秀蘭之異常情緒及舉動，堪認甲女在被告住處確實突然遭遇意料之外之重大事件，致有上開失常之行為舉止，是甲女於原審所述遭到被告強制猥褻一事應非虛構，可以採信。
5.再證人潘秀蘭於本院證稱：(問：妳有沒有印象在104年7月6日在被告家裡，發生什麼事情？)女生打伊；(問：哪一個女生？)她打伊的手，用拳頭打伊的頭。(問：打妳的女生那天為什麼會打妳？)她打伊的背後，還有腳還有手，伊還有哭，伊打不過她，她一直打。(問：那個女生打妳的時候，被告在嗎？)對。(問：被告當時在幹嘛？)她打伊的時候，被告捏那個女生的脖子，因為被告咬她一口。(問：妳剛才是說被告咬打妳的女生一口嗎？)(證人手指被告的席位。)被告咬那個女生，伊有看到，伊在睡覺。(問：妳有看到被告咬那個女生，還是妳在睡覺沒有看到？)伊有看到。用牙齒咬。她有向伊求救，她一直打伊。(問：被告跟打妳的那個女生，有沒有吵架？)有。(問：吵架的內容是什麼？)(證人點頭並手指被告席位。)(問：再問一次，打妳的女生，為了什麼事情打妳？)她打伊，伊哭就跑。(問：剛剛妳講的打妳的那個女生，打妳的事情，跟被告咬她事情，發生在哪裡？)被告家。(問：所以是打妳的那個女生到被告家裡，找被告嗎？)對，他咬她。(問：打妳的那個女生去被告家裡的時候，是誰開的門？)伊，後改稱是被告開的門，伊在睡覺，被告開的門。(問：妳剛才講那個女生有跟妳求救，妳有沒有救她？)沒有。(問：那個女生打妳是因為妳沒有救她，所以她才打妳？)對等語，亦與被害人甲女前述因氣潘秀蘭未加救援而毆打潘秀蘭等情相符，益徵甲女之證詞可資採信。
6.被告為乙女之乾爹，案發前甲女認識被告約2個月，曾與被告一同出遊或前往被告住處等情，此經甲女於原審證述明確（原審卷第84頁），且案發時乙女居住在被告住處，乙女於案發後仍繼續居住在被告住處，則甲女基於與乙女或被告間之交誼，理應無虛構遭被告性侵害之動機，甚而在被告住處任意出手毆打被告家中同住之人，益徵甲女之證詞應屬信實。
(四)又證人潘秀蘭領有重度智能障礙手冊，業據證人潘秀蘭於警詢及被告於本院證述明確，而被告於本件案發時為72歲，其國中畢業，自21歲以後從事打工、水泥工、店員等工作(見本院卷第45頁)，與證人潘秀蘭同在教會而認識，因證人潘秀蘭沒地方住、吃且有身心障礙而讓潘秀蘭住在被告住處，業據被告 陳明 在卷(見原審卷第45頁），足見被告社會生活經驗豐富，且與有智能障礙之人共同相處之生活經驗，可堪認定。而被告與有中度智能障礙之甲女在案發前已相識2個月，以甲女在原審欲證述其遭被告強制猥褻之過程，反覆陳稱「被告對其手忙腳亂」等語（原審卷第74、79頁），可知其言談異於一般受有正常國民教育之人，再參諸甲女於案發後毆打潘秀蘭之反應，可以推知甲女平日言行舉止應不若一般有正常智識能力之人，而被告既認識甲女有相當時日，其於案發時對於甲女為有智能障礙人一事應有認識，被告辯稱不知甲女有心智缺陷云云，尚難採信。
(五)辯護人雖為被告辯稱：甲女、乙女及蔡○○前後指訴不一，未在案發當下報警，亦未拍照存證，互核與乙女於偵訊所述細節亦不相符合，又甲女曾遭被告責難，且脖子吻痕為男友發現，不無懷恨嫁禍之可能，再甲女毆打潘秀蘭，無法排除不慎自傷其頸部之可能云云。惟按證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，雖得作為彈劾證言憑信性之事由，然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。經查：
1.甲女於警詢時雖稱遭被告摸胸部及詢問伊是否有錢，伊整個嚇傻，就趕緊離開被告家中，在外等朋友來接等語，但並未提及被告有何親吻之動作等情，核與偵查中及原審之證詞有所不同，然甲女於警詢時、偵查(以上證詞係作為彈劾證據使用)及原審就被告抱住、摸胸部等情均為一致之供述；而甲女於警詢時雖稱遭被告猥褻後就趕緊離開被告家中，且未提及毆打潘秀蘭一節，然甲女確有在被告住處毆打潘秀蘭，且潘秀蘭還有買飲料回來等情，已據證人甲女於原審證述明確，並為被告所是認，且與證人乙女於偵查中及原審、證人蔡○○於原審、證人潘秀蘭於本院之證詞亦相符合，堪認甲女遭被告強制猥褻後，尚在被告家中逗留，且有毆打潘秀蘭之事實無誤，考量甲女領有中度智障身心障礙手冊，智能程度不若一般平常之人，甲女未鉅細靡遺告知警員，實屬可能，尚不足以此即認甲女於原審所述證詞全無可採。
2.再甲女業於原審證述其遭被告強吻，在頸部留有吻痕等語，關於吻痕所在身體部位一節，核與證人蔡○○於原審審理時之證述相符，堪認甲女就案情重要事項已為明確之陳述，至於吻痕位置一節，本須參酌觀察人與被觀察人之相對位置而為判斷。再者，案發過程枝節（即吻痕位置在頸部左側或右側）本會因證人記憶能力及時間流轉而略有差異，強令證人為一致之陳述，毋寧與經驗法則不符，縱證人甲女與蔡○○之證述略有差異，仍難為被告有利之認定。另甲女於偵查中雖稱在被告住處就告知蔡○○遭被告摸，蔡○○立即帶伊去警察局等語，與證人蔡○○所述不符，然考量甲女為中度智能障礙之程度，對於事情經過及時序之描述能力不若常人，且甲女所述在被告住處遭到強制猥褻一事應屬實情，則此部分細節之陳述雖有不符，然仍不足影響本件犯罪事實之認定。
3.證人乙女固於警詢陳稱甲女前往被告住處時，其在客廳並未在房間內，被告未對甲女強制猥褻云云。然證人乙女已於偵訊及原審作證時證述係因受被告脅迫而為不實陳述(見偵卷第22頁、原審卷第110、113頁），於原審並證稱：被告叫伊不能把甲女被摸胸部一事說出去，被告叫伊說警詢時所述的內容等語(見原審卷第113頁），再參諸臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官105年度偵字第242號起訴書(見偵卷第33頁）、原審105年度簡字第35號刑事簡易判決(見原審卷第46頁），乙女確為被告另案違反兒童及少年性剝削防制條例案件之被害人，在本件案發前、後因乙女離家出走，故有在被告住處暫住及與被告為性交易之行為，則乙女於警詢時其自身之處境不佳，對被告有相當之依賴，所述有偏頗被告之嫌，難以遽信。況且證人乙女於偵查中及原審一致證稱其與甲女以LINE通訊之經過及甲女毆打潘秀蘭等情，核與證人甲女、潘秀蘭所述大致相符，而證人潘秀蘭現仍居住被告住處，與被告關係不錯等情，為證人潘秀蘭於本院證述明確(見本院卷第65頁)，足見證人乙女於偵查及原審所述與甲女LINE通訊之經過及甲女毆打潘秀蘭等情，均較警詢時所述為可採。
4.被告雖辯稱甲女頸部紅腫係因甲女持藤條毆打潘秀蘭時碰觸所致云云。然證人蔡ＯＯ於原審已明確證稱，該紅腫形狀為橢圓形，面積約10元硬幣大小等語（原審卷第160頁），要與藤條之長條柱狀物可能造成之傷勢不符，被告所辯甲女為自傷云云，既無事證可佐，尚不足為有利被告之認定。
5.辯護人雖以甲女前往被告家目的在拜訪乙女，何以未向乙女求救，或未立即以LINE告知男友，難以想像云云。然乙女有重聽疾患，於原審作證時有配帶助聽器等情，有原審乙女訊問筆錄可參(見原審卷第115頁背面），甲女為乙女朋友，對乙女有重聽疾患應有所了解，故其向潘秀蘭求救而未向乙女求救一節，應非難以想像。再甲女男友於案發後尚未到被告住處，甲女既已與乙女以LINE打字通話，其未立即以LINE告知男友，亦無悖於常情之處。
6.被告雖以其左手無力無法環抱甲女云云置辯，並提出之財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明書(下稱慈濟醫院)記載被告病名為「頸椎退化性脊椎炎伴有神經病變、左手肘創傷後關節炎」，其診斷時間為105年6月18日，距離案發後已近1年，而被告左手關節病灶應為10年以上所造成，左手、手肘、前臂雖有部份肌肉萎縮且神經麻木之狀況，肌肉之力量、抓握之功能雖明顯不如正常，但仍可抓握及施力，僅為力量較差之程度等語，有慈濟醫院106年4月20日(106)玉慈醫字第85號函檢附之病情說明書在卷可按(見本院卷第39頁)，足見被告左手仍可抓握及施力，再輔以右手之力量，被告仍可環抱及壓制甲女，被告此部分之辯解尚非可採。
7.被告另辯稱因甲女向被告借錢被拒產生仇恨云云，並無相關事證可佐，且案發當日被告開門讓甲女進屋，顯然2人間關係尚可，而乙女為甲女朋友，尚在被告住處暫住，甲女並前往拜訪乙女，甲女應無虛構遭被告強制猥褻一事致使與乙女間之友誼因此事而產生芥蒂之理。
(六)辯護人於原審準備程序聲請調查甲女與乙女於104年7月之「LINE」對話紀錄部分，因甲女、乙女之「LINE」對話紀錄已不復存在一節，業經乙女於原審陳述明確，且本件事證已明，尚無調查之必要，併此敘明。
(七)綜上，被告及辯護人所辯各節均無可採，本案事證明確，被告對心智缺陷之人強制猥褻之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
1.核被告所為，係犯刑法第224條之1、同法第222條第1項第3款對心智缺陷之人強制猥褻罪。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本件案發前之素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其明知甲女為心智缺陷之人，易受欺侮，仍為滿足一己淫慾，無視甲女性自主意思決定之自由，強行猥褻甲女既遂，造成甲女心理上無法抹滅之傷痛，且犯後否認犯行，迄今未有任何賠償，暨被告國中畢業之智識程度(見警卷第5頁)，勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，認原審量處被告有期徒刑4年，量刑並無失出失入之情形，尚屬適當。被告上訴猶以前詞置辯而否認犯行，委無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國106年7月21日
刑事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年7月21日
書記官唐千惠附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。