裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第960號刑事判決
裁判日期：民國98年04月28日
裁判案由：瀆職
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第960號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人劉家驥律師上列上訴人等因被告瀆職案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4668號中華民國97年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第26644號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國96年10月1日凌虐人犯部分撤銷。
甲○○被訴於民國96年10月1日凌虐人犯部分，無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○為內政部入出國及移民署（下稱移民署）專勤事務第二大隊臺中市專勤隊（下稱臺中市專勤隊）隊員，負責收容人拘禁管理職務。㈠於民國96年8月22日，在臺中市○○區○○路2段588號即臺中市專勤隊向臺中市警察局商借之臨時收容所內，負責執行勤務之際，僅因越南籍人犯 吳文中 （亦即TRANTHITAM）高聲談笑，竟基於凌虐之犯意，將其拉出欄舍，明知無使用械具之任何理由，而持手銬及腳鐐扣住吳文中之手腳後，在其餘收容人面前將之掌摑、持警棍毆打、踹踢，再令其戴著戒具跳進獨居房中，刻意不解開手銬，致晚餐時間吳文中無法取得飲食，以此等生理及精神虐待方式，加以凌虐吳文中。㈡嗣甲○○轉至臺中市○區○○路1段439號3樓收容所，負責相同之管理人犯職務，於96年10月1日中午，越南籍女人犯 杜氏 心（即DOTHITAM）及其餘同收容室女子吃完飯後不遵其指示立刻睡覺，竟要求 杜氏心 緊靠監舍欄杆，並喝令「你給我動動看！你試看看我動不了你！」命杜氏心於欄杆邊罰站，隨即將欄杆外之電風扇緊鄰鐵欄杆往杜氏心之身上吹灌，杜氏心一度往回走向廁所，甲○○隨即喝止，杜氏心只得回到欄杆前罰站，甲○○並向杜氏心表示：「你搗蛋是不是」、「你給我動看看，待一會兒我手鐐腳鐐就過來了喔」，杜氏心不知其意，回問「你要打我嗎？」甲○○答稱：「我打你啦！怎樣，你欠打嘛你」。而上開收容處所原即狹小，恰又有多人感冒嘔吐，同收容所之越南女人犯要求甲○○提供病者飲水，甲○○亦置之不理，反以遙控器將監舍冷氣空調調至難以忍受之低溫。又因監舍內仍有越南人犯細語，甲○○復進一步表示：「儘量講沒關係，還要你冷氣再強，我還可以再開，開冷氣強一點給你。」約20分鐘後，杜氏心支持不住，向甲○○求饒表示會感冒死掉，甲○○仍置之不理，反而表示「你好冷關我家屁事啊？她（ 同舍 仍在細語之越南女人犯 阿雙 〔LYT
HIXUYEN〕）繼續講我就繼續用啊，最好是繼續講沒關係。」以此對杜氏心之凌虐，逼令阿雙停止細語。杜氏心只得雙手反插臀部褲袋，在原地踏步跳動取暖，甲○○尚在一旁嘲諷稱：「我不用打你啦，我就給你冷死就好了，我不用打你。打你我還嫌我的手痛。」杜氏心受虐長達40分鐘後，因臺中市專勤隊 時保寧 隊長巡視經過，經詢問杜氏心後調查始知上情。因認被告甲○○前後二行為，各涉犯刑法第126條第1項之凌虐人犯罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所明定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年上字第816號判例，可資參照。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦著有52年台上字第1300號判例可循。
三、關於證據能力方面：㈠被告之辯護人於本院準備程序中陳稱：台中市專勤隊證人的
訊問筆錄屬於審判外的陳述，沒有證據能力，而且不符合刑事訴訟法第159條之3例外許可的情形，因為專勤隊依照入出國及移民法第61條（按係指96年12月26日修正公布全文前之條文，現行法應為第89條，大致內容並無不同，僅對入出國移民機關之稱謂略有修正）規定，他們不是在執行違法入出國、移民的犯罪調查，就本案而言並沒有司法警察官或司法警察的身分等語（見本院卷第39頁）。
㈡經查96年12月26日修正公布前之入出國及移民法第61條規定
：「主管機關所屬辦理入出國及移民業務機關之薦任職或相當薦任職以上人員，於執行非法入出國及移民犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第二百二十九條、第二百三十條之司法警察官。其委任職或相當委任職人員，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察。」而96年12月26日修正公布（業經行政院定自97年8月1日施行）之入出國及移民法第89條規定：「入出國及移民署所屬辦理入出國及移民業務之薦任職或相當薦任職以上人員，於執行非法入出國及移民犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第二百二十九條、第二百三十條之司法警察官。其委任職或相當委任職人員，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察。」無論依據修正前後之規定，均認該署人員於執行非法入出國及移民犯罪調查職務時，始有視同司法警察官或司法警察之適用。如非執行該犯罪調查職務，即無視同司法警察官或司法警察之餘地，此乃各該條規定之當然解釋，合先敘明。
㈢本件被告涉犯之凌虐人犯案件，係屬我國人民之一般刑事案
件，並非非法入出國及移民之犯罪，被告以外之人就本案在入出國及移民署人員詢問時所為之陳述，並非受入出國及移民署人員於執行非法入出國及移民犯罪調查職務時，所為之陳述，因此該署人員因本案所為之詢問，即不具視同司法警察官或司法警察之身分，所製作之筆錄，不能認係證人在審判外經司法警察官或司法警察詢問所製作之筆錄。既經被告之辯護人抗辯，該等證人在入出國及移民署之陳述，即不具證據能力，更無刑事訴訟法傳聞證據法則例外之適用，自不得採為證據。
㈣按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告以外之人於警詢、偵查中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人等對於該等證人之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前，表示異議，依上開規定，本件證人等於警詢、偵查中之證言應具有證據能力。
四、本件公訴意旨認被告涉犯刑法第126條第1項之凌虐人犯罪嫌，無非以證人杜氏心、LYTHIXUYEN、TRANTHITAM、TRANXUANTHANH、 陳氏 玉燕 於台中市專勤隊及檢察官偵訊中之證言、證人即臺中市專勤隊隊長時保寧於檢察官偵訊中及臺中市第二專勤隊之證言、證人即臺中市專勤隊員 許榮民 於臺中市第二專勤隊之證言、證人即臺中市專勤隊隊員 魏夢賢 、證人A1於臺中市警察局拘留所偵訊中之證言、證人即臺中市專勤隊隊員丁○○於檢察官偵訊中之證言，及內政部入出國及移民署專勤事務大隊工作紀錄13紙、入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市專勤隊勤務分配表17紙、臺中市專勤隊外勞居留資料查詢表1紙、內政部入出國及移民署所查得之吳文中入出境資料、證人TRANTHITAM、TRANXUANTHANH、
LYTHIXUYEN、DOTHITAM等5人之指認照片7紙、外勞居留資料查詢表6紙、臺中市專勤隊分隊長辛○○報告資料1紙、檢察官勘驗臺中市專勤隊臨時收容所收容人犯杜氏心遭被告凌虐之現場監視光碟筆錄1紙，為其論據。
五、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）堅決否認有上揭行，先後辯稱：96年8月26日部分，伊並沒有打吳文中，是因為其他外籍人士反應吳文中有鬧房行為， 伊才 將吳文中請出欄杆外，且吳文中大聲聊天，出來後又衝撞伊，伊才上械具，且專務隊也有上腳鐐之前例，有上腳鐐，但沒有上手銬，因為吳文中有違反秩序的行為，在裡面嬉鬧、唱歌，也沒有不給飯吃。96年10月1日部分，伊並未動手調降冷氣到不能忍受的程度，也沒有罰站杜氏心及用電風扇對她猛灌等語。
六、關於96年8月22日部分，經查：㈠證人吳文中於我國駐胡志明市台北經濟文化辦事處秘書訪談
時，陳述其有被被告毆打及上腳鐐、手銬之情事（見本院卷第67頁勘驗錄音光碟筆錄及第69至91頁譯文，另按吳文中雖於該次訪談時表明要告被告之意，然我國駐外代表處秘書，並非有偵查權之機關，應無接受告訴之權限，附此敘明）。證人阿雙即LYTHIXUYEN（編號494）於檢察官偵訊中證稱：那天中午吃完飯，507（指吳文中）和387聊天又大聲笑及唱歌，被告進來拉他出來，把他的手腳銬起來，他用警棍打507的肩膀、頭和腳部，他的手腳一直銬著一直到晚上5、6點，晚飯時間他根本沒有辦法吃飯，我們請被告幫507開手銬被告也不肯，一直到被告和後手交班時，我才看到他的手銬被拿掉等語（見他字卷一第99頁）。證人TRANXUANTHANH（編號388）於檢察官偵訊中證稱：那天中午吃飯完後，被告叫507睡覺，他和387在唱歌，就在互相開玩笑，結果被告就叫他出來，先扣住他的手腳，接著先用棍子打他的頭、腳、手，再用他的腳踹507的肚子，被告也有打507的耳光一下。吃晚飯時雖然有飯菜送到門口，但我看到他的手銬沒有打開，所以沒有吃飯等語（見他字卷一第99、100頁）。證人 陳氏玉燕 即TRANTHINGOCYEN（編號512）於檢察官偵訊中證稱：我看到被告拿棍子打507的頭、手、腳，又用手打嘴巴，我看到507的手腳都被銬住，被告有用腳踹507的肚子等語（見他字卷一第101頁）。
㈡然此部分經臺灣臺中地方法院檢察署向台中市警察局調取台
中市專勤隊使用收容人犯之拘留所自96年8月15日迄96年10月1日之監視器畫面，台中市警察局以96年10月11日中市警刑字第0960073828號函復略以：本局拘留所拘留人數多，現場動態下面變化頻繁，錄影次數多，硬碟儲存的時間相對短少，致使先前時間錄影畫面資料已被循環覆蓋而消失。與本案有關之監視錄影主機儲存之先前資料已被覆蓋，所需畫面資料無法提供等情（見他字卷二第8、9頁）。按監管人犯單位，如有發生凌虐人犯之情形，極可能涉犯刑責，至少亦屬重大違失，即應確實保全相關證據，以釐清真相，而監視錄影紀錄，係保全真實狀況最有力之證據。然台中市專勤隊竟然未能將該段時間內前後錄影資料，予以保存，以致無從在事後進行查證。
㈢證人丁○○於原審審理時結證稱：當天沒看到鬧房或被拉出
的情形。證人戊○○結證稱，當天並沒有發現什麼狀況。證人己○○結證稱：接班時並沒有發現異狀。證人庚○○（即被凌虐人犯吳文中的承辦人）結證稱，並未發現吳文中有被凌虐情形，且吳文中被遣反時亦未反其反應有被凌虐情形（以上見原審97.2.12審理筆錄）。揆諸前揭說明，經調查其他證據，並無法印證 吳文忠 之指訴情形，且縱有上手銬、腳鐐，關進獨居房，仍屬人犯管理上之必要行為，與凌虐人犯之要件尚屬有間。
七、關於96年10月1日部分，經查：㈠證人杜氏心（編號617）於檢察官偵訊中證稱：被告有對渠
等發脾氣，有說到「你以為沒有辦法吃掉你」，要其欄杆邊，要其罰站，被告又推了一支電風扇到其面前，電風扇對著其的肚子吹，並說不要打髒了手，要吹的渠等冷死，其站了15分鐘以後，有姊妹向被告求情，被告說「渠等越講其要開的越強」說完就去轉冷氣，其感到冷就開始咳嗽，邊站邊跳取暖，手放在後面口袋，搓臀部取暖，其想去尿尿，被告不准其去尿尿，其總共站了半小時，看到隊長，就請隊長把電扇拿開等情（見他字卷一第97、98頁）。證人阿雙即LYTHIXUYEN（編號494）於檢察官偵訊中證稱：杜氏心對被告說我們又沒有偷沒有搶幹嘛凶我們，後來被告要杜氏心靠著欄杆罰站，並用電風扇吹杜氏心，後來杜氏心要去尿尿，被告不准她去尿尿，我們有向被告求情，被告說你們越講我要開的越強，我有看到他親自去調冷氣，其中有一個靠欄杆邊的叫做 阿海 ，吹了一陣子開始吐，我們向被告求情，被告說吹死就死了那是你家的事，我看到杜氏心在跳動來動去取暖等語（見他字卷一第98頁）。證人TRANXUANTHANH（編號388）於檢察官偵訊中證稱：阿心說我們也沒有做錯事也沒有怎樣，為何要強迫我們睡覺，被告就叫阿心到欄杆前用腳踹欄杆的門，又拍桌子，就拿電風扇在阿心的前面吹，叫阿心在那裡罰站，20分鐘後我們向被告求情，希望被告不要再吹阿心了，被告反而去把冷氣開的更強，我也感冒了，阿心有轉頭到後面去尿尿，又被被告叫回來不准去尿尿，然後隊長就來阿雙跟阿心說剛吃完中飯要動一動馬上睡覺會肚子痛，被告就踹欄杆的鐵門，說你以為我不會吃掉你們， 阿新 說我們沒有偷又沒有搶，為什麼要這樣對我們，被告要阿心到欄杆邊，用電風扇吹他，他冷的一直在原地跳，他轉頭要去尿尿被告就叫他回來，說不准去尿尿，我們要被告不要再拿電風扇吹阿心和大家我們都受不了，他說我們越講他開得愈強，一直到隊長來了他才把電扇拿走，我也感冒了等語（見他字卷一第101頁）。
㈡證人即台中市專勤隊隊長時保寧於檢察官偵查中證稱：我當
天巡視，發現Ａ室有很多收容人趴在欄杆上叫隊長，記得好像叫救命，我收容室好冷有一支電扇緊鄰鐵欄杆往內吹，我在第一時間就把電扇拿開，並關掉電扇，越南人向我投訴等語（見他字卷二第23頁）。依檢察官於96年10月15日勘驗「台中市專勤隊臨時收容所收容人犯杜氏心遭管理人科員甲○○凌虐現場監視光碟」，雖可認定被告有與收容人對話之情形（見他字卷二第14至16頁）。然經本院於98年3月2日前往台中市專勤隊臨時收容所現場勘驗結果臨時收容所內有Ａ、Ｂ二房。Ａ、Ｂ房，房內中間天花板均有冷氣出風口（方形出風口），冷氣係大樓空調，但冷氣溫度可由遙控器獨立控制。經現場測試冷氣遙控器，畫面最低溫度可調至16度；畫面最高溫度可調至32度，Ａ、Ｂ房間溫度相同。Ａ、Ｂ房房內各有一個監視器（舊有），但靠Ｂ房外上方之監視器係後來加裝。案發當時Ａ、Ｂ房分別收容十幾個人。冷氣型號：資訊家分離式冷氣，型號：BH-56C2、而定總冷氣能力506KW（Ａ房2.8KW、B房2.8KW）、而定總冷氣消耗功率Ａ房1.025
KW、Ｂ房1.025KW。以現場空間大小、人數及冷氣孔位置觀之，該分離式冷氣，之冷房效能，尚非極為強烈，且若被告將冷氣開至令人無法忍受之程度，不僅只有Ａ房之人犯感受而已，Ｂ房之人犯亦應同感不能忍受，況且Ｂ房為男性人犯，所造成之情緒激動，應不亞於Ａ房。另經本院向台中市專勤隊調取本件96年10月1日下午2時至4時，甲○○執勤之監視連續錄影光碟（若有Ａ、Ｂ室，請一併檢送）。經該隊以97年6月30日移署專二中市字第0970011294號函復：因時間久遠，本隊監視連續錄影電腦儲存碟已查無資料，故無法提供參辦等情（見本院卷第50頁）。如前所述，凌虐人犯既屬重大違失案件，而該隊既有保存被告執勤部分時段之錄影畫面，竟未保存其前後相關之錄影資料，實令人難以置信。
㈢證人即台中市專勤隊副隊長乙○○於本院審理中證稱：我下
午一點半從外面吃飯回來，當時代理隊長就說有事情要跟我談。隊長有跟我說收容人反應冷氣太冷，不舒服。我有進去收容所，我當天穿短袖，我進去並沒有感覺有特別異常。就是沒有像代理隊長所說的收容人反應冷到不舒服的情形等語（見本院卷第123頁反面）。證人丁○○於本院審理中證稱：當天下午一點多左右，交接的時候清點財物袋，少了一袋，因為夾在一起，沒有點清楚，我進去收容所以後，重新清點，數目才相符。我再進去五分鐘左右，當時我穿短袖，到外面就是熱，到裡面就比較涼快，但因為人多，感覺還是很悶熱（見本院卷第125頁）。依該二證人之證言，可知當時拘留所內之冷氣，並無冷到使人不能忍受之情形。且按是否過冷，往往因人因事而異，當時被告既有與收容人有發生口角衝突之情形，雖難認收容人係挾怨誣陷被告，然或許因此而誇大其詞，亦不無可能。
八、綜上所述，本院依卷附現存之證據資料，認為被告之行為，容或有不當之處，然究竟是否已達不人道待遇之凌虐程度，尚乏積極證據證明。而移民署專勤事務大隊工作紀錄13紙等文書資料，亦無從作為證明被告有無實施凌虐行為之證據資料，從而就96年10月1日部分，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然本院認此部分，尚屬不能證明被告犯罪，被告就此部分上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分予以撤銷改判，另為被告無罪之諭知。至於96年8月22日部分，原審認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，認事用法尚無不合，應予維持，檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年4月28日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國98年5月5日