裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第459號刑事判決
裁判日期：民國109年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第459號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳柏均指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第7483號），本院判決如下：
主文陳柏均共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號2所示之物沒收；未扣案如附表編號1所示之物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳柏均與真實姓名年籍不詳、微信通訊軟體暱稱「全國電子營」之成年人，均明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國109年3月27日20時許，由「全國電子營」在微信「支援
24H營」群組，張貼訊息「AP」（美酒圖案）、「正彩」（小惡魔、美酒圖案）、「外送服務」、「優質小姐姐」（菸圖案）、「自取優惠」等內容，隱喻販賣第三級毒品之意；適高雄市政府警察局鳳山分局警員 張榮泰 、 吳沅宗 執行網路巡邏勤務時，發現前揭販毒訊息，遂佯裝買家「小天」與之互加「微信」好友，達成以新臺幣（下同）4,500元購買含有上開第三級毒品成分咖啡包10包之合意，並約定交易時地後，「全國電子營」旋撥打陳柏均持用所有如附表編號1所示門號0000000000號行動電話搭載之通訊軟體告以上情，推由陳柏均前往交易，陳柏均即於同日22時35分許，騎乘機車抵達高雄市○○區○○○路與北仁街口，當其取出如附表編號2所示含有第三級毒品成分之咖啡包10包（驗前淨重112.
946公克，驗後淨重101.72公克，純質淨重1.775公克）交付予無購買真意之員警時，當場為警逮捕而止於未遂。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用證人 羅偲婷 於警詢時之證述及其他具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院109年度訴字第45
9號卷〈下稱本院卷〉第31頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。
㈡本判決下引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定
程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱
，且經證人羅偲婷於警詢時證述綦詳（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10971187400號〈下稱警卷〉第10-22、39-42頁，臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第7483號卷〈下稱偵卷〉第15-17頁，本院卷第31、95、101-10
5頁），互核相符無訛。復有員警職務報告、員警與暱稱「全國電子營」之微信通訊軟體對話翻拍照片暨語音譯文、高雄市警察局鳳山分局109年3月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、指認犯罪嫌疑人紀錄表、微信通訊軟體「支援24H（營）」群組訊息翻拍照片、交易現場蒐證照片與扣押物品照片在卷可稽（見警卷第5-7、53-87頁），暨如附表編號2所示之物扣案為憑。又如附表編號2所示之物經送檢驗後，確均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分一情，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查（見偵卷第59-67頁）。基上，足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否
已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查本件被告供陳：扣案毒品是以4,000元向暱稱「全國電子營」之人購買，以4,50
0元賣出等語（見本院卷第105頁），揆諸前開說明，應認被告前述販賣第三級毒品未遂犯行，確可賺取利潤，係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業經總統於109年1月15日以華總一義字第000000000000號令公布，並自109年7月15日施行，修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則提高罰金刑為得併科1000萬元以下罰金；經比較新舊法，自以修正前之規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。至於同條例第2條、第17條第2項等規定雖同時修正，惟於本案具體適用上，對於被告並無有利不利情事，此部分自毋庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，附此敘明。
㈡罪名及罪數
1.被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因員警原無買受毒品之真意，虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為而不遂，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品之行為，因純質淨重未逾20公克，不構成刑事上犯罪，自不生持有為販賣所吸收不另論罪之問題，附此敘明。
2.共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果共同負責。被告與暱稱「全國電子營」之人，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢刑之減輕事由
1.被告本件犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，酌依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告犯後於偵查及本院審理時就本件販賣第三級毒品未遂之犯行自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
3.至犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。查被告於偵查中雖供稱本件共犯為「 徐維謙 」等情，惟迄至本案辯論終結，偵查機關均未查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局鳳山分局109年9月14日函暨附件偵查報告及高雄地方檢察署10
9年11月9日函文在卷可參（見本院卷第51、89頁），足見偵查機關並未因被告指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自與上開減輕之規定未符，尚不得援以減免其刑，附此敘明。
㈣量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎猶無視法律禁令，透過網路販賣第三級毒品，擴大毒品交易可能，犯罪所生危害非輕；且前業因同種犯行經法院判決有罪確定，並予以緩刑之自新機會，猶於緩刑期間再犯本案，自應予責難；惟兼衡被告始終坦認犯行，供明犯罪細節之犯後態度；另被告自述國中畢業、從事防水暨油漆工作、每月工作日數不定、日薪約1,000元許、無須扶養他人、經濟狀況不佳等語（見本院卷第106頁），暨其犯罪情節、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收之宣告㈠查扣案如附表編號2所示之物，經鑑驗均檢出含有第三級毒
品成分，且為被告本案販賣之第三級毒品，業經本院認定如前；另前開毒品之包裝袋，含有微量之第三級毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。
㈡查未扣案如附表編號1所示行動電話，被告於本院審理時自
陳為其所有用以聯繫本件販賣第三級毒品事宜（見本院卷第
106頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官李汶哲到庭執行職務。
中華民國109年11月27日
刑事第八庭審判長法官鄭詠仁
法官黃傳堯法官鄭伊倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月27日
書記官郭素蓉【附表】┌──┬───────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────────┤│1│APPLE廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000、0000│││00000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）│├──┼───────────────────────────┤│2│第三級毒品Mephedrone10包（各含包裝袋1只，驗前總淨重11│││2.946公克，驗後總淨重101.72公克，純質淨重1.775公克）│└──┴───────────────────────────┘【附錄】本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。