裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1091號刑事判決
裁判日期：民國100年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1091號上訴人即被告 吳立仁 指定辯護人公設辯護人 李佩娟 上訴人即被告 岑學 為選任辯護人 王建宏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第116號中華民國100年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第31726號、99年度偵字第2473號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳立仁販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號3至4所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與 岑學為 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與岑學為之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑玖年捌月；扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號3至4所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹仟伍佰元，其中新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另新臺幣壹仟元與岑學為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與岑學為之財產連帶抵償之。
岑學為共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號3至4所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與吳立仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳立仁之財產連帶抵償之。
事實
一、吳立仁於民國97年間因施用毒品、偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第5959號判處有期徒刑4月、4月，定應執行有期徒刑6月，嗣經該院判決上訴駁回確定，於98年7月10日易科罰金執行完畢。岑學為於94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3166號判處有期徒刑10月；復於95年間因詐欺案件，經該院以95年度簡字第1137號判處有期徒刑4月，經裁定應執行有期徒刑1年；又於95年間因施用毒品案件，經該院以95年度訴字第635號分別判處有期徒刑10月、3月，定應執行有期徒刑1年，嗣經減刑並定應執行有期徒刑6月，經接續執行，於96年9月30日縮刑期滿執行完畢。
二、吳立仁、岑學為竟不知悔改，均明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，獨自或共同為下列販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯行：
㈠、吳立仁基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於98年8月間某日， 黃永發 （原名「 鍾永發 」）在 劉文康 位於高雄市○○區○○路○○○號5樓住處，詢問劉文康有無管道可購得甲基安非他命，劉文康即撥打吳立仁持用之0000000000號行動電話（未扣案）聯絡吳立仁，約15分鐘後，吳立仁抵達劉文康前揭住處，並以新臺幣（下同）500元之價格，販賣甲基安非他命1包予黃永發，並向黃永發收取價金500元得逞。
㈡、岑學為因吳立仁免費提供其吃、住，即與吳立仁共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於上揭吳立仁販賣甲基安非他命予黃永發之後隔週之98年8月間某日，黃永發又在劉文康前揭住處，詢問劉文康有無管道可購買甲基安非他命，劉文康旋撥打吳立仁持用之上揭行動電話聯絡吳立仁，約1小時後，吳立仁、岑學為抵達劉文康前揭住處，由吳立仁取出內包有甲基安非他命毒品之白色工作手套1只交給岑學為，再由岑學為自該白色工作手套內取出甲基安非他命1包交給黃永發，並收取黃永發放置在該處桌上之價金1,000元，其二人以此方式共同販賣甲基安非他命1包予黃永發。
二、 嗣經警 於98年10月20日下午3時10分許，在岑學為位於高雄市○○區○○街○○號LB-88號房租屋處，經岑學為同意搜索，當場扣得如附表編號1至8所示之物（其中編號3、4部分，係岑學為所有供其與吳立仁共同販賣上開㈡毒品所用之物）；復經警於98年11月23日上午11時45分許，在高雄市○○區○○路○段○○○號6樓拘提吳立仁，並扣得如附表編號9所示之物，而循線查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人黃永發、劉文康於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
二、證人即被告岑學為於偵查中之陳述未具結部分，因其係檢察官以被告身分傳喚到庭為訊問，其之身分既非證人，即與刑事訴訟法第158條之3規定「依法應具結」之要件不合，縱未命其等具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且其嗣於原審審理中亦曾以證人身分具結作證（見原審院100年度訴字第116號卷《下稱原審卷二》第78-9
4頁），業已確保被告等人之對質、詰問權之機會，被告等人及其辯護人復未於本院聲請傳喚岑學為作證進行對質、詰問，本院又查無其等於偵查中之陳述有顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認有證據能力。
三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，其所指先前陳述與審判中不符時之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述，惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之，倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性；若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人即同案被告岑學為於警詢關於「其有無替被告吳立仁分裝、送交甲基安非他命毒品給買家乙事」，與其於原審審理中之證述已有不符。本院審酌證人岑學為於警詢之陳述內容，均係「其與被告吳立仁共同販賣甲基安非他命毒品等」所親身經歷之事，倘非出自其內心真意所為之自由陳述，員警當無法知悉此等具體之犯罪情節，且其之陳述時間距案發日較近，當時記憶自較日後於審理中深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自同案被告吳立仁在場之壓力，而出於不想生事之指證，且其於檢察官偵查中供稱：「警詢筆錄有照我的意思記載」等語（見98年度偵字第31726號卷《下稱偵一卷》第40頁），並於羈押庭訊問時向法官供稱：「我在警詢及偵訊時的陳述實在」等語（見98年度聲羈字第887號卷《下稱聲羈卷》第7頁）；佐以證人岑學為嗣於檢察官偵查中亦證述「我有幫助吳立仁運送安非他命給購毒者；我有幫助吳立仁向購毒者收取購毒價金，再將價金交給吳立仁；毒品要賣給購毒者多少錢由吳立仁決定」等語（見偵一卷第21-22頁），且復查無其於製作後述本判決所引各次警詢筆錄時，員警於詢問過程中有出於不正方法、陳述出於非任意性等情，是就其在警局陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，足見其於警局所為之陳述，應係出於「真意」之信用性獲得確切保障，客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明被告吳立仁上揭販賣毒品之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，其於警詢之證言自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人黃永發、劉文康在警詢中之陳述，係屬審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所列得為證據之例外情形，上揭傳聞證據均無證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據者外，其餘業經被告及檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院卷第66-67頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告吳立仁、岑學為固坦承有於前揭時間分別前往劉文康上開住處之事實，惟均否認有販賣甲基安非他命之犯行，被告吳立仁辯稱：「其第1次係前往劉文康住處送奠儀，第
2次是劉文康向我借款10,000元，我將款項送到劉文康住處」云云；另被告岑學為則辯稱：「其與吳立仁係前往劉文康住處一起施用毒品，並無販賣之犯行」云云。
二、經查：
㈠、犯罪事實㈠部分：⒈證人黃永發於檢察官偵查及原審審理中證稱：「我在吳立仁
讀國中時就認識吳立仁，叫吳立仁『黑人』（臺語），也差不多同時期認識劉文康，都是住眷村的；98年8月間某日晚上我打電話給劉文康，問劉文康有沒有地方買毒品，劉文康叫我直接去他（劉文康）家，到了之後，我直接向劉文康講要購買安非他命《即甲基安非他命，詳後述；以下所引筆錄暨論述均稱『甲基安非他命』》數量，劉文康再打電話給吳立仁，約15分鐘後，吳立仁就到劉文康家，我看到吳立仁從工作手套裡拿出2包甲基安非他命，吳立仁將其中1包500元的甲基安非他命拿給劉文康，劉文康再拿給我；而我先前已把購毒的500元交給劉文康，我不知道劉文康有無將500元交給吳立仁」等語（見偵一卷第66-67頁、原審卷二第48、52頁）；並於檢察官偵查中證稱：「我沒有故意陷害吳立仁」及於原審審理中明確證稱：「我有於起訴書所載時間、地點（劉文康之住處）向被告購買甲基安非他命」等語（見偵一卷第67頁、原審卷二第48頁）。另證人劉文康於檢察官偵查及原審審理中證稱：「吳立仁是我國小同學，綽號叫『黑人』，我也認識黃永發，黃永發叫我『小豆』或『豆子』，黃永發是大寮眷村那邊的人，從小就認識；98年8月間某日有一次，黃永發先到我住處《即高雄市○○區○○路○○○號5樓》，在我住處撥電話給吳立仁，因為我住處隔音不好，我在房間有聽到黃永發在客廳講電話，黃永發稱呼對方『黑人』，並說自己在『豆子』家，看方不方便過來一下，過
二、三十分鐘後，吳立仁到我住處，黃永發在我住處客廳跟吳立仁要求『用』500元甲基安非他命給黃永發，『用』的意思就是賣，『500元是吳立仁收取，甲基安非他命也是吳立仁從手套裡拿出來』」等語（見偵一卷第54-57頁、原審卷一第38、43-46頁）；並於檢察官偵查中證稱：「我沒有要故意陷害吳立仁，我是說實話」等語（見偵一卷第56頁）。雖證人黃永發、劉文康對於當日（即第1次）究係何人撥打電話聯絡被告吳立仁乙節，其二人所述內容有些微不同，然就關於「被告吳立仁當日有以500元之價格販賣1包甲基安非他命予證人黃永發」等，攸關被告吳立仁是否涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之主要待證事項，其二人則均證稱：「被告吳立仁確有於98年8月間某日，在劉文康住處，以
500元之價格，販賣甲基安非他命1包予黃永發」等語；佐以證人黃永發有施用甲基安非他命習慣之事實，業據證人黃永發於原審審理中證述明確（見原審卷二第48-62頁），並有證人黃永發之刑案資訊系統查詢資料附卷可參（見高雄市政府警察局苓雅分局98年10月20日高市警苓分偵字第0980031296號解送人犯報告書卷《下稱警卷》第283-284頁），可見證人黃永發確有施用甲基安非他命之習慣而有向被告吳立仁購買甲基安非他命施用之需求；再參以被告吳立仁亦坦承「其於前揭時間前往證人劉文康位於高雄市○○區○○路○○○號5樓住處」之事實，足徵證人黃永發、劉文康於檢察官偵查及原審審理中證述：「被告吳立仁有於前揭時（98年8月間某日）、地（劉文康上址住處），以500元之價格販賣
1包甲基安非他命予證人黃永發」等詞，應屬真實而可採信。
⒉再者，本件係證人黃永發為購買甲基安非他命毒品解其毒癮
，而詢問其友人即證人劉文康可向何人購買甲基安非他命施用，並在證人劉文康上址住處向被告吳立仁購買毒品，已如前述，衡以證人黃永發倘有獨自購買毒品之管道，當可直接與販毒者聯繫，而無特地於夜間時刻專程前往證人劉文康前揭住處購買毒品之必要，是證人黃永發於檢察官偵查及原審審理中證述：「其向劉文康表示欲購買甲基安非他命，再由劉文康打電話通知吳立仁，吳立仁再攜帶甲基安非他命毒品前往劉文康上址住處進行交易」等情，較符合毒品交易之實況；則證人劉文康上開證稱：「黃永發先到我住處，在我住處撥電話給吳立仁」等語，顯係為避免自身捲入本件毒品交易所為避重就輕之詞，顯與一般毒品交易之情不符，尚難採信，此部分事實應以證人黃永發之證詞較為可採。另被告吳立仁於接到電話後多久才前往證人劉文康上開住處乙節，證人黃永發於檢察官偵查中證稱：「約15分鐘」，另證人劉文康於檢察官偵查中則證稱：「約二、三十分鐘」等語，本院審酌證人黃永發於99年1月21日及證人劉文康於99年1月5日檢察官偵查中為前揭證述時，距離本次毒品交易日（即98年8月間某日）已相隔數月，難免因時間之經過致記憶略有淡忘，且其二人亦僅約略陳述大概之時間，再參以一般人對於時間之描述，因個人主觀之判斷及記憶等因素而存有差異，難以期待分秒不差，今證人黃永發、劉文康就「被告吳立仁於接到電話後確有攜帶甲基安非他命毒品到證人劉文康住處」之事實既已證述明確，且關於此部分之證述內容相符，則此枝節之差異自無礙被告吳立仁前揭販賣毒品犯行之認定，爰以證人黃永發證述之「約15分鐘」作為本件事實認定之依據。另被告吳立仁於警詢時供承：「0000000000號行動電話是我於98年8月間所持用」等語（見警卷第74頁背面），且證人即同案被告岑學為於警詢亦證稱：「我與吳立仁提供毒品買家的行動電話門號是0000000000號、0000000000號」等語（見警卷第4頁背面），堪認被告吳立仁於98年8月間係以0000000000號行動電話作為上揭販賣毒品之聯絡工具甚明。又本件並無積極證據足以證明同案被告岑學為、證人劉文康二人與被告吳立仁有共同販賣本次毒品營利之意圖，且檢察官亦未起訴其二人共犯本案，此有起訴書在卷可憑（被告岑學為亦否認該次其有偕同被告吳立仁前往證人劉文康之前揭住處）；基此，尚難以證人黃永發、劉文康另證述被告岑學為於上開時間與被告吳立仁一同前往證人劉文康之住處暨證人劉文康有撥打電話給被告吳立仁之事實，即認被告岑學為及證人劉文康亦具有營利意圖而與被告吳立仁共犯本案，一併敘明。
⒊至證人黃永發於原審審理中另證稱：「我本來是向劉文康要
（指毒品），後來吳立仁就來劉文康家，並拿甲基安非他命出來吸，我本來是要向吳立仁買，但吳立仁說拿去吸就好了，我將500元放在桌上，後來吳立仁要走時沒有把錢拿走，我就把錢拿回來」云云（見原審卷二第48-49頁）。然查，證人黃永發此部分證述，已與其在檢察官偵查中證稱：「其嗣後未取回該500元」等語及證人劉文康於檢察官偵查中證稱：「500元是吳立仁收取」等語不符，則證人黃永發上揭於原審之證述是否可採，已有疑義。再參以證人黃永發於原審審理中就此部分事實（即犯罪事實㈠部分）為前揭證述後，又續就犯罪事實㈡（即後述被告吳立仁、岑學為共同販賣毒品部分）部分證稱：「第2次（指犯罪事實㈡所示時、地）也是一樣，我本來要給錢，拿1,000元出來放桌上，但吳立仁、岑學為沒有拿就走了」云云（見原審卷二第49頁），茲因其該等證述與其在檢察官偵查中之證詞不符，原審公訴檢察官乃以其在偵查中之證詞加以質疑，證人黃永發隨即改稱：「我有交錢出來，岑學為有拿，偵查中講的是實在」等語；剛才說被告沒有將錢拿走，有迴護被告的意思。」、「（動機？）不會講，在這裡（指法庭）講不出來，不方便講，怕得罪到別人」等語（見原審卷二卷第49-50頁），之後就其於本次（即犯罪事實㈠所示時、地）取得價值
500元之甲基安非他命後，究竟有無將價金500元交給被告吳立仁乙事，則證稱：「第1次的500元沒拿，我拿去花了」，或改稱：「我把500元拿給劉文康，拿給他（劉文康）之後，我就不曉得了」、「我叫劉文康交給吳立仁，我那時急著要回家，在劉文康家把毒品拿出來吸食就走了」、「我把500元放桌上，誰拿的我不知道」等語（見原審卷二第50、51頁），反覆、閃爍其詞，足見證人黃永發前揭於原審之陳述，顯係基於在庭被告吳立仁之壓力（見原審卷二第34頁之刑事報到單）所為不實證述，並無可採。況且，倘若被告吳立仁未拿取證人黃永發支付之購毒價金500元，並由證人劉文康將該500元現金交還證人黃永發，則證人黃永發、劉文康又豈會在檢察官偵查中證稱：「其（黃永發）嗣後未取回該500元」、「500元是吳立仁收取」等語，益徵證人黃永發嗣於原審審理中證述：「並未將購毒之500元現金交給被告吳立仁」云云，顯係刻意迎合被告吳立仁之辯詞所為不實陳述，不足採信。
⒋從而，被告吳立仁於前揭時、地以500元之價格，販賣1包甲基安非他命予證人黃永發之事實，應堪認定。
㈡、犯罪事實㈡部分：⒈證人黃永發於檢察官偵查及原審審理中證稱：「我在吳立仁
讀國中時就認識吳立仁，叫吳立仁『黑人』（臺語），也差不多同時期認識劉文康，都是住眷村的，岑學為則是我國中同屆同學，我稱岑學為『螞蟻』；我在劉文康家向吳立仁、岑學為購買甲基安非他命2次，第1次500元（指犯罪事實㈠部分），第2次1,000元，二次相隔1個禮拜；第2次是當時我住在劉文康家，我跟劉文康說要買甲基安非他命，叫劉文康打給吳立仁，劉文康就打電話，約經過1小時後，吳立仁、岑學為就到劉文康家，我等四人在劉文康家碰頭，我把1,000元放在桌上，岑學為把1,000元收起來，吳立仁把工作手套交給岑學為，岑學為再從工作手套裡拿出1包甲基安非他命」等語（見偵一卷第66、67頁、原審卷二第48、
49、52、56、60頁）；並於檢察官偵查中證稱：「我沒有要故意陷害吳立仁、岑學為」及於原審審理中明確證稱：「我有於起訴書所載時間、地點（劉文康之上址住處）向被告購買甲基安非他命」等語（見偵一卷第67頁、原審卷二第48頁）。另證人劉文康於檢察官偵查及原審審理中證稱：「吳立仁是我國小同學，綽號叫『黑人』，岑學為是我眷村的朋友也是學長，綽號是『螞蟻』，我也認識黃永發，黃永發叫我『小豆』或『豆子』，黃永發、岑學為都是大寮眷村那邊的人，從小就認識；黃永發（於98年8月間某日）在我住處，問我『有沒有地方幫他處理』，意思就是要我幫忙介紹朋友賣黃永發甲基安非他命，我打電話給吳立仁，跟吳立仁說黃永發在我住處，吳立仁說馬上就到，嗣吳立仁、岑學為一起到我住處客廳，因為我與吳立仁比較熟，所以我跟吳立仁說黃永發想要跟吳立仁『處理』1,000元的甲基安非他命，『處理』的意思就是『買」，吳立仁馬上從工作手套拿出1包甲基安非他命，交給黃永發，黃永發將1,000元放在桌上，我不知道後來是誰拿走，應該是吳立仁收去的；黃永發將自己的那包甲基安非他命收起來後，吳立仁又拿出一些讓在場四人（指吳立仁、岑學為、劉文康、黃永發）一起施用，黃永發也有從自己的那一包安非他命中分一點點出來讓四人一起施用」等語（見偵卷第54-57頁、原審卷二第39-41、44-46頁）；並於檢察官偵查中證稱：「我沒有要故意陷害吳立仁、岑學為，我是說實話」等語（見偵一卷第56頁）。佐以證人黃永發有施用甲基安非他命習慣，而有向被告吳立仁購買甲基安非他命施用之需求，且被告吳立仁、岑學為均坦承「其等於前揭時間前往證人劉文康位於高雄市○○區○○路○○○號5樓住處」之事實，均已詳如前述；可見證人黃永發、劉文康二人上揭於警詢、檢察官偵查及原審審理中證述：「被告吳立仁、岑學為有於前揭時、地以1,000元之價格販賣1包甲基安非他命予證人黃永發」等詞，並非無據。⒉證人即被告岑學為於警詢及檢察官偵查中證稱：「吳立仁是
我高旗高工的學弟，毒品都是吳立仁提供給我，我負責送交毒品給買家並記錄毒品交易帳簿資料，我協助吳立仁送交毒品給買家的酬庸，是吳立仁每2日會拿500元給我作為生活費，也會每2日提供海洛因1包給我作酬庸，我與吳立仁提供給毒品買家的行動電話門號是0000000000號、0000000000號；我有幫吳立仁送交甲基安非他命給購毒者，也有幫助吳立仁向購毒者收取購毒價金，再將價金交給吳立仁，毒品要賣給購毒者多少錢是由吳立仁決定」、「（黃永發在警詢筆錄中所述是否屬實？）黃永發講的過程都對，我有陪吳立仁到劉文康家，有看到黃永發在劉文康家，吳立仁有請劉文康施用甲基安非他命」等語（見警卷第4-5頁、偵一卷第21-2
2、40頁）；此與證人黃永發、劉文康上揭於警詢、檢察官偵查及原審審理中之證詞相互勾稽，益證被告吳立仁、岑學為二人確有於前揭時、地，共同以1,000元之價格販賣1包甲基安非他命予證人黃永發之事實。至證人黃永發、劉文康對於被告吳立仁、岑學為交付毒品暨收取款項等細節之陳述，固稍有不一，然其等對於「當時有進行價值1,000元之甲基安非他命交易」之主要待證事實，陳述則屬一致；衡以證人黃永發及劉文康於檢察官偵查（99年1月間）及原審作證（100年2月25日）之時，距離本次毒品交易（98年8月間某日）已有相當時日，對於部分毒品交易細節之陳述，難免因時間之經過而記憶模糊，然其二人對於「被告吳立仁、岑學為當日確有攜帶甲基安非他命，前往證人劉文康住處與證人黃永發進行毒品交易」等待證事項之主要事實之陳述，前後相互一致，且與真實相符，則此枝節之差異，自不足以影響其二人證述被告吳立仁與岑學為該日確有進行毒品交易之可信性。又證人劉文康並非購毒者，與本件毒品交易較無直接利害關係，衡情其對於當日毒品交易細節之記憶應不若證人黃永發深刻，是此部分事實，應以證人黃永發之證述較符合當時之交易實況。另依證人黃永發於原審審理中證稱：「在劉文康住處先後向被告等人購買二次甲基安非他命，第1次與第2次之時間相隔約『1個禮拜』」等語（見原審卷二第60頁），可知被告吳立仁、岑學為本件販賣甲基安非他命之時間，係在前揭「犯罪事實㈠」所示「98年8月間某日」之後約一星期之事實，亦堪認定。
⒊再者，證人即被告岑學為於警詢及檢察官偵查中證稱：「扣
案之海洛因、甲基安非他命，除了少部分海洛因是我自己要施用外，其他是我要賣給毒品買家的，電子磅秤是我賣毒品時用來秤毒品重量的，毒品分裝鏟是我用來分裝甲基安非他命，帳簿是我用來記錄毒品買家向我購買海洛因及甲基安非他命所用，行動電話2具暨SIM卡（即附表編號7、8所示）都是吳立仁提供給我使用，我用來交易毒品聯絡買家使用；毒品都是吳立仁提供給我，我負責送交毒品給買家並記錄毒品交易帳簿資料；吳立仁每2日會拿500元給我作為生活費，也會每2日提供海洛因1包（重量不一定）給我作酬庸；我與買家交易毒品後，每天晚上會在我與吳立仁現租屋處，與吳立仁會帳；扣案摩托羅拉行動電話（即附表編號7所示行動電話1支）是吳立仁的，其中『+000000000000、接收星期四10：29PM、10/15/09、＄2500』之簡訊內容，是我傳簡訊給吳立仁，說當天收到2,500元（會帳）」等語（見警卷第3-5頁、偵一卷第9頁），並有扣案如附表編號7所示行動電話簡訊翻拍照片2張附卷可參（見警卷第30頁）；另就扣案如附表編號5所示帳簿、編號6所示標籤紙內記載文字、數字所代表意義，於警詢及檢察官偵查中證述綦詳（見警卷第5頁、偵一卷第7-9頁），並有如附表編號5所示帳簿、編號6所示標籤紙內影本在卷可參（見警卷第32-43頁）；復於原審聲押庭供（證）稱：「承認檢察官聲請羈押之事實（即與被告吳立仁共同販賣甲基安非他命等毒品）；我是幫吳立仁送毒品，毒品是吳立仁的；吳立仁提供給我免費的吃住，也提供毒品供我免費使用，我都幫他送甲基安非他命」等語（見聲羈卷第4-5、6頁）；再參以員警於98年10月20日在被告岑學為位於高雄市○○區○○街○○號LB-88號租屋處查獲被告岑學為時，當場扣得如附表編號1至8所示之物，而該址係被告吳立仁以每月5,000元租金向不知情之 陳春招 所承租，被告岑學為並擔任租賃契約之連帶保證人，而每月租金均由被告吳立仁支付，被告岑學為並未分擔租金費用等情，亦為被告吳立仁、岑學為於檢察官偵查中供承在卷（見偵一卷第26、178頁），復有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、扣案如附表編號5所示帳簿部分內頁影本、房屋租賃契約影本在卷可稽（見警卷第17-20、24-29、32-49頁），倘若被告岑學為未與吳立仁共同販賣毒品牟利，當無法證述如此詳細且與扣案證物相符之販賣毒品情節，亦可佐證被告岑學為係為取得被告吳立仁免費提供吃、住及毒品之利益，而與被告吳立仁共同販賣甲基安非他命毒品牟利之事實。又員警在被告岑學為上址租屋處查扣如附表編號2所示晶體4包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係甲基安非他命之事實，有該醫院檢驗報告附卷可參（見偵一卷第42-45頁），顯見被告吳立仁與岑學為所販賣之毒品種類係屬「甲基安非他命」（由此可知證人黃永發、劉文康暨被告等人於警詢、檢察官偵查及原審審理中所稱「安非他命」，應係「甲基安非他命」無訛，一併敘明），足徵被告吳立仁與岑學為確持有甲基安非他命毒品可供販賣營利無訛。
⒋證人即共同被告岑學為於原審審理中固改稱：「我先前稱幫
吳立仁送交毒品給買家，吳立仁免費提供我吃、住及毒品，都是虛構的，因為當時我對吳立仁心懷怨恨；我被抓當天，我打電話給吳立仁，吳立仁叫我出門，我才到門口就被抓，所以懷疑是吳立仁叫警察來抓的，我想害吳立仁才這樣說；我沒有賣毒品，扣案帳冊是用來記自己的開銷，包含買毒品的欠款，有些與毒品無關的生活花費也會記」云云（見原審卷二第79、81-84、92頁）。然證人岑學為上開所辯，已與其在警詢及檢察官偵查中之證詞不符，其嗣後空言更異前詞，是否可信，已有疑義。再者，倘若被告岑學為並未替被告吳立仁送交毒品給買家，自不須傳送簡訊與被告吳立仁對帳，亦無庸就每日毒品交易情形為詳細之登載，被告吳立仁更無為被告岑學為支付租金之必要，又衡以被告岑學為於警詢及檢察官偵查中，果真因懷疑被告吳立仁通風報信致其遭警逮捕，而萌生報復被告吳立仁之意，則被告岑學為當可直接謊稱：「其向被告吳立仁購買毒品，扣案之毒品均是其向被告吳立仁購得」云云，何須詳盡交代「其為被告吳立仁送交毒品給買家並記帳、扣案帳冊及標籤紙內文字代表之意義、扣案行動電話內簡訊係與吳立仁會帳」等關於自己共同參與販毒之不利自己之犯罪細節，使自身陷於販賣毒品罪責之追訴處罰風險中？況且，被告岑學為於檢察官偵查及原審審理中證稱：「扣案帳冊內記載『更換煞車油』是我買毒品，『輪胎』代表軟的就是海洛因，『鋁圈』代表硬的就是甲基安非他命，『眼鏡』、『眼』都是指我自己，扣案標籤紙上書寫之『山』、『眼鏡』都是代表我自己，『500』、『1000』代表毒品數量，『1/2』是半天的量，『1/4』是1（毒）比4（糖），『1/8』是8分之1錢，就是半錢的一半等語（見偵卷第7-8頁、原審卷二訴字卷第88、91頁），是倘若被告岑學為未與被告吳立仁共同販賣毒品並記帳，則扣案之帳冊及標籤紙等內容既僅己參考，不須交給他人查看或對帳，自無庸在帳冊、標籤上使用「暗語」或隱晦之「代號」。可見被告岑學為上揭於原審之陳述，與經驗法則有違，且與事實不符，顯屬迴護被告吳立仁及為己身脫罪之不實陳述，洵不足採，自無從採為有利被告吳立仁及岑學為之認定。⒌綜上，被告吳立仁、岑學為共同於前揭時間（即犯罪事實
㈠之後「98年8月間某日」、地販賣價值1,000元之甲基安非他命1包給證人黃永發，並收取價金1,000元之事實，即堪認定。被告吳立仁、岑學為前開所辯各節，核均屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告吳立仁、岑學為均有施用毒品之習慣，此據其等供承在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表卷可憑，顯已知悉持有、販賣甲基安非他毒品均為法所不許，且販賣甲基安非他命之犯行刑度甚重，依一般經驗法則，其等苟非意在營利，又何須干冒為警查獲被判重罪之風險，而為前揭販賣毒品之犯行？再佐以被告岑學為係為圖得被告吳立仁提供之吃、住及毒品等利益，始與被告吳立仁共同為販賣毒品犯行，顯然其等販賣毒品之犯行，應有獲利，否則被告吳立仁於扣除購毒成本後，豈能另負擔被告岑學為之吃、住及毒品等開銷，足徵被告吳立仁及岑學為均有共同販賣毒品營利之意圖，亦堪認定。
三、綜上所述，被告吳立仁、岑學為上揭所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。被告吳立仁、岑學為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。核被告吳立仁就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告吳立仁、岑學為就犯罪事實㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告吳立仁、岑學為就犯罪事實㈡部分具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告吳立仁、岑學為前揭持有甲基安非他命後進而販賣，其等持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告吳立仁所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告吳立仁於97年間因施用毒品、偽造文書案件，經原審法院以97年度審簡字第5959號判處有期徒刑4月、4月，定應執行有期徒刑6月，嗣經該院判決上訴駁回確定，於98年7月10日易科罰金執行完畢。另岑學為於94年間因施用毒品案件，經該院以94年度訴字第3166號判處有期徒刑10月；復於95年間因詐欺案件，經該院以95年度簡字第1137號判處有期徒刑4月，並經裁定應執行有期徒刑1年；又於95年間因施用毒品案件，經該院以95年度訴字第63
5號分別判處有期徒刑10月、3月，定應執行有期徒刑1年，嗣經減刑並定應執行有期徒刑6月；嗣上開各罪接續執行，於96年9月30日縮刑期滿執行完畢之事實，有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告吳立仁、岑學為二人於受徒刑執行完畢後，5年內均故意再犯前揭各罪，均累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。
二、原審予以被告吳立仁、岑學為論科，固非無見，惟查：㈠意圖營利係販賣第二級毒品罪之法定要件，此一要件須於事實欄詳加記載，並於理由欄說明其所憑認定之依據，始為適法，原判決理由欄就此部分漏未說明，自屬理由不備；㈡原判決理由認定本件應適用98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，惟據上論斷欄卻引用修正後之現行條文，同有未當。被告吳立仁、岑學為上訴意旨否認前揭犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上述之可議，自應由本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告二人明知甲基安非他命屬第二級毒品，依法不得販賣，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，意圖營利販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，欠缺守法觀念，犯罪所生危害非輕，而被告吳立仁販賣甲基安非他命之對象同一，次數計2次，居於支配主導地位，另被告岑學為販賣甲基安非他命之犯行只有1次，並非主導者，且其二人販賣之甲基安非他命數量尚微，並兼衡其二人之前科素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告吳立仁部分定其應執行刑。
三、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰；惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第7號、98年度臺上字第3337號、98年度臺上字第3471號、98年度臺上字第3823號判決意旨參照）。查扣案如附表編號2所示之晶體4包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確均為甲基安非他命無訛，有該醫院檢驗報告附卷參（見偵一卷第42-45頁），且各該包裝袋因殘留微量甲基安非他命，已難以析離且無析離之實益，應視為毒品一部分；而被告岑學為於警詢供稱：「扣案之甲基安非他命是要賣給毒品買家的，毒品都是吳立仁提供給我」等語（見警卷第4頁），足認該扣案之甲基安非他命，均係被告吳立仁等人販賣予證人黃永發之後所剩餘之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告吳立仁、岑學為所犯如犯罪事實㈡所示最後1次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬之。另扣案如附表編號3至4所示之物均為被告岑學為所有，其中編號3之電子磅秤1台係其販賣毒品時用以秤毒品重量所用，編號4之毒品分裝鏟1支是其用以分裝甲基安非他命所用等情，業據被告岑學為於警詢供述明確（見警卷第4頁），依一般販賣毒品之經驗法則，被告吳立仁、岑學為於共犯如犯罪事實㈡所示之販賣第二級毒品罪時，應係使用如附表編號3至
4所示之物分裝欲販售給證人黃永發之甲基安非他命並秤重，足認如附表編號3至4所示之物，係被告二人共犯如犯罪事實㈡之罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，在被告吳立仁、岑學為所犯如犯罪事實㈡之罪項下宣告沒收。未扣案如犯罪事實㈠所示被告吳立仁販賣甲基安非他命所得500元，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如犯罪事實㈡所示被告二人共同販賣甲基安非他命所得1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，於被告二人所犯罪刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。至扣案如附表編號1所示6包海洛因（此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年11月17日調科壹字第09823031071號鑑定書可參，見偵一卷第46頁），經核與本件販賣甲基安非他命之犯行並無關，爰不在本案宣告沒收銷燬；又扣案如附表編號5至6所示之物均為被告岑學為所有，編號
5所示之帳簿3本係其用以記錄毒品買家購買甲基安非他命所用之物，編號6所示標籤紙上數字分別代表毒品數量、毒品與糖之比例，編號7所示其中摩托羅拉牌行動電話係被告吳立仁所有，被告岑學為曾於98年10月15日發送簡訊至該摩托羅拉牌行動電話內，與被告吳立仁對帳，至扣案該行動電話內含之未開通之SIM卡1張，係被告吳立仁提供予被告岑學為使用等情，固據被告岑學為供述如前，雖上開帳簿、標籤紙及摩托羅拉牌行動電話內之簡訊內容可佐被告岑學為於警詢、檢察官偵查中證稱有為被告吳立仁送交毒品給買家並記帳、與被告吳立仁會帳等自白之可信性，然卷內並無證據顯示該等帳簿、標籤紙、摩托羅拉牌行動電話及內含之未開通SIM卡等物，係供被告二人犯前揭販賣毒品所用之物，自不予宣告沒收。再者，扣案如附表編號8所示之SANTEC牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張，固據被告岑學為供稱係其用以交易毒品聯絡毒品買家所用之物，然該行動電話及SIM卡為案外人 陳柏文 申請後，交給其女友母親 方亭懿 使用，再由方亭懿出借給其男友 徐崑峰 之友人即被告吳立仁使用，業據證人陳柏文、方亭懿、被告吳立仁陳述在卷（見警卷第74頁背面、95-96、136-137頁），均非被告二人所有，且證人黃永發於前揭如犯罪事實㈡所示時、地向被告二人購買甲基安非他命之前，係要求證人劉文康撥打電話予被告吳立仁，卷內亦無證據顯示被告岑學為有持用如附表編號8所示之行動電話及SIM卡與證人黃永發、劉文康聯繫販毒乙事；另扣案如附表編號9所示之LG牌行動電話及SIM卡1張，固為被告吳立仁所有，然與本案犯罪事實無關；至被告吳立仁持用之門號0000000000號SIM卡及搭配之行動電話固為供其犯如犯罪事實㈠、㈡所示之罪所用之物，然均未扣案，亦無證據顯示尚仍存在，為免將來執行之困難，爰均不予宣告沒收，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第
1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國100年8月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月30日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌───────────────────────────┐│附表：│├──┬────────────────────────┤│編號│扣案物│├──┼────────────────────────┤│1│海洛因6包（合計毛重4.4公克），合計淨重4.02公克│││（空包裝總重1.74公克），純度23.57％，純質淨重0.│││95公克│├──┼────────────────────────┤│2│甲基安非他命4包（總毛重5.22公克）：│││①標示毛重0.25公克，驗前淨重0.032公克，驗後淨重│││0.027公克。│││②標示毛重0.32公克，驗前淨重0.099公克，驗後淨重│││0.094公克。│││③標示毛重1.36公克，驗前淨重1.153公克，驗後淨重│││1.148公克。│││④標示毛重3.29公克，驗前淨重3.037公克，驗後淨重│││3.032公克。│├──┼────────────────────────┤│3│電子磅秤1台│├──┼────────────────────────┤│4│毒品分裝鏟1支│├──┼────────────────────────┤│5│帳簿3本│├──┼────────────────────────┤│6│分裝毒品標籤紙1張（上有標示價錢、數量）│├──┼────────────────────────┤│7│摩托羅拉牌行動電話1支（序號：000000000000000號│││，未開通之SIM卡1張，卡號000000000000000號）│├──┼────────────────────────┤│8│SANTEC牌行動電話1支（序號0，含門號0000-000000│││號SIM卡1張）│├──┼────────────────────────┤│9│LG牌行動電話1支（序號：000000000000000號，含門│││號0000-000000號SIM卡1張）│└──┴────────────────────────┘