裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2320號刑事判決
裁判日期：民國94年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2320號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第264號，中華民國94年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第65號、第301號），提起上訴，暨檢察官移請併案審理(併案案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1989號)，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。扣案第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點壹陸公克）沒收銷燬；注射針筒共柒支均沒收。
其他上訴駁回。
第二項施用第一級毒品撤銷改判部分及第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年參月。扣案第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點壹陸公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包(驗餘淨重零點肆零公克）均沒收銷燬；注射針筒共柒支、吸食器貳組及塑膠杓子參支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經先後裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官分別以八十九年度毒偵字第九八九號、九十年度毒偵字第一二一０號不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，自民國九十三年十一月間某日起至九十四年一月十六日止，在臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號三樓住處，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒內，再施打於手臂血管處之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，復基於同上施用第一級毒品之概括犯意，於九十四年六月二十日，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○○號四樓，以相同手法，非法施用第一級毒品海洛因一次；另自九十三年八月間某日起至九十四年一月十六日止，在上址住處，將第二級毒品安非他命，置於自製之吸食器內，再以打火機燒烤而吸食其煙氣之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，為警先於九十三年十一月十七日下午五時三十分許，在上址住處查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因二包(合計淨重０、一六公克)、第二級毒品安非他命一包(驗餘淨重０、四０公克)、被告所有供施用第二級毒品之吸食器一組、塑膠杓子三支及非供施用毒品之用之煙盒一個。再於九十四年一月十九日晚間九時三十分許，在上址住處查獲，並扣得被告所有供施用第一級毒品之注射針筒二支、供施用第二級毒品之安非他命吸食器一組，復於九十四年七月七日晚間二十二時五十分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○○號四樓為警查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒三支。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局及台北市政府警察局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移請併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○雖於本院審理時未到庭答辯，惟上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審法院訊問時自白不諱，扣案之可疑白粉二包經送法務部調查局鑑驗，結果確含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重０、一六公克），有該局九十四年一月十一日調科壹字第０四０００三七一二號鑑定通知書一份附卷可佐。又扣案白色透明晶體一包，經送臺北市政府警察局鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成分，亦有該局九十四年三月十六日北市鑑毒字第五六八號鑑驗通知書1紙附卷可憑，另被告為警查獲後所採尿液經鑑驗後亦有施用毒品反應，有臺北市政府警察局內湖分局潭美派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、臺北市政府警察局內湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年十二月一日、九十四年一月二十九日濫用藥物檢驗報告在卷可憑。此外，復有扣案被告所有供施用毒品之注射針筒共七支、吸食器二組、塑膠杓子三支在案為憑，足見被告之自白與事實相符，堪以採信。被告於觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯本件施用第一級、二級毒品罪，事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪，被告因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，時間密接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並加重其刑。被告於九十四年六月二十日施用第一級毒品之犯行，雖未據檢察官起訴，然與已起訴之部分，有裁判上一罪之關係，自應併予審判。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
三、原審就被告施用第一級毒品之犯行部分，認被告施用第一級毒品之罪證明確，而予依法論科，雖非無見，惟原審未及審究被告九十四年六月二十日之施用第一級毒品犯行，尚有未洽，原判決有關被告施用第一級毒品之犯行部分即難維持，應予以撤銷改判，爰審酌被告前有施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍無法戒除其毒癮，顯見其無戒絕之決心，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及於案件繫屬法院期間，復再行犯罪等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑一年，至於被告施用第二級毒品之犯行，原審同上見解，引用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條之規定，審酌被告犯罪之目的、動機、手段、施用毒品戕害自身健康，所生危害非鉅及犯罪後坦承犯行，等一切情狀，量處有期徒刑五月，經核此部分認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴指摘其因家中和工作壓力大，染上施用毒品惡習，其真心悔改，並計畫結婚，原審量刑過重，請從輕發落云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。被告認原判決量刑過重，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟原審量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入，被告所稱原審量刑過重云云，為無理由，此部分之上訴應予駁回。並就上開撤銷改判部分及駁回上訴部分定其應執行之刑一年三月。
四、扣案第一級毒品海洛因二包（合計淨重０、一六公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重０、四０公克），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依同條例第十八條第一項之規定，沒收銷燬之。至扣案注射針筒七支、吸食器二組、塑膠杓子三支，為被告所有供犯罪所用之物，已據其供承在卷可按，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另扣案煙盒一個，雖為被告所有之物，然非供施用毒品之用，本院自不得宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以被告自九十三年八月間某日起至九十三年十一月間某日開始施用第一級毒品海洛因前，亦有施用第一級毒品海洛因之犯嫌云云，惟查此部分業經被告否認，此外並無其他證據證明該情，核屬不能證明被告此部分犯罪，惟公訴人認此與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國94年8月22日
刑事第七庭審判長法官蔡秀雄
法官林明俊法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官何閣梅中華民國94年8月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。