裁判字號：臺灣高等法院100年聲再字第327號刑事裁定
裁判日期：民國100年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲再字第327號再審聲請人即受判決人 林志祐 選任辯護人 廖于清 律師上列聲請人因毒品危害防制條例等案件，對於本院99年度上訴字第2724號，中華民國100年3月24日第二審確定判決（臺灣士林地方法院98年度訴緝字第1117號、99年度訴字第26號，起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第9969號、97年度偵字第1719號；追加起訴案號：同署98年度偵緝字第1117號、98年度偵字第15609號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨詳如附件之刑事聲請再審狀所載。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。
三、經查：㈠原確定判決認定被告有該判決事實欄一、㈠所示轉讓禁藥甲
基安非他命2次予 吳柏霖 之犯行，業據其於理由欄二、㈠內敘明係依憑證人吳柏霖於偵查及原審審理中均一致供稱被告為其好友，曾於民國（下同）96年12月間2次無償提供甲基安非他命予其施用等語，核被告於原審亦自承吳柏霖至其住處時，曾同意吳柏霖取用其甲基安非他命等語相符，乃認定之。復說明被告所辯當時可能係吳柏霖合資購買安非他命、或未經被告同意取用云云，與前揭互核相符之供、證述明顯矛盾，應屬卸責之詞，尚難採信。故稽以被告就此部分聲請再審意旨（即刑事聲請再審狀貳所載），顯係就原確定判決前開證據取捨之結果及已說明之事項，再執陳詞重行置辯而已，自非屬「新證據」。
㈡原確定判決認定被告有該判決事實欄一、㈡所示分別與吳柏
霖共同、單獨販賣甲基安非他命予 胡竑銘 共2次之犯行，業據其理由欄二、㈡內敘明係依憑證人胡竑銘於偵查、原審審理中均指證有向被告購買甲基安非他命2次，97年1月2日係由被告囑吳柏霖交付毒品及收取價款等語，核與其等所持用之行動電話通聯情形相符，且97年1月2日共同販賣部分，吳柏霖及被告亦均坦認吳柏霖確曾依被告指示交付毒品予胡竑銘，另1次販賣部分，復有警員於被告住處，自胡竑銘身上所查獲其甫向被告購買之甲基安非他命1包可憑而認定之。復說明：⑴被告辯稱97年1月2日其與胡竑銘、吳柏霖一起向阿姐合買甲基安非他命云云，而證人胡竑銘於原審審理中雖一度附和其詞，稱係合資向阿姐買毒，然證人胡竑銘嗣旋再否認合資乙節，核與證人吳柏霖於原審所供：被告在警車內跟伊說要說是合資就沒有事等語，明白表示實無合資之事相符，自屬虛妄。⑵證人胡竑銘就97年1月2日毒品交易經過、梗概，前後證述相符，並有證人吳柏霖之證述、被告之供述、通聯記錄等證據可佐，應可採信，尚難以毒品交易部分細節有所出入，即認不可採。⑶辯護人雖以證人胡竑銘於偵查中先稱97年1月16日去被告住處，想拿其向大胖購賣毒品和被告一起試用，經檢察官告知可能涉嫌幫助施用或轉讓毒品，始改口稱是為警查獲前甫向被告購買，前後反覆，不具證明力云云，惟證人胡竑銘於警詢初訊即陳稱上開購買之情，與其於偵查、原審陳述一致，尚難以辯護人前開所指彈劾其證明力。故稽以被告就此部分聲請再審意旨（即刑事聲請再審狀叁、肆所載），顯亦係就原確定判決前開證據取捨之結果及已說明之事項，再執陳詞重行置辯而已，亦非屬「新證據」。
㈢原確定判決認定被告有判決事實欄一、㈢所示轉讓海洛因予
曾元宏 2次之犯行，業據其理由欄二、㈢內敘明係依憑證人曾元宏於偵查、原審中均指證由被告於97年7月9日及同年月13日先後2次提供海洛因予其施用，核與其等所持用之行動電話通聯情形相符，且曾元宏於97年7月15日為警查獲，經採尿送驗呈海洛因鴉片類嗎啡陽性反應，亦有該案起訴書、判決書、及本院前案紀錄表足憑，而認定之。復說明：辯護意旨雖以：曾元宏持用0000000000號行動電話於97年7月9日
14、15時許通話之基地台位置均在新北市○○區○○路○○○號8樓屋頂，與曾元宏所證述交付毒品地點新北市○○區○○路與中正路口，兩者相距3.6公里，開車需7分鐘，被告豈可能同時出現在兩個地點。又97年7月13日僅3、14、15時許有通聯紀錄，並無在22時許有通聯紀錄，證人曾元宏所述時間與通聯紀錄時間不符，且如上被告不可能同時出現在兩個地點云云。然證人曾元宏前開並未陳述交易前之通聯時間，自無所述時間與通聯紀錄時間不符之情。且亦未證述在通話同時與被告見面，況基地台位置與證人曾元宏持電話通話之實際位置亦有差異，自難以此認其所述不實。故稽以被告就此部分聲請再審意旨（即刑事聲請再審狀伍、陸所載），顯亦係就原確定判決前開證據取捨之結果及已說明之事項，再執陳詞重行置辯而已，亦非屬「新證據」。至聲請意旨另稱：證人曾元宏一度於審判中改稱被告沒有轉讓毒品云云，然此經審判長當庭詢問何以與偵查所述不符後，證人曾元宏即復為與偵查相同之證述，原確定判決乃據以採信後者一致之陳述，作為被告論罪之依據，此乃證據取捨後之結果，亦不能認屬「發現確實之新證據」。又聲請意旨再稱證人曾元宏曾指97年7月9日與被告交易毒品之時間為當天下午1時許云云，雖與卷附通聯紀錄所示當天其與被告迄下午2時後始行聯絡之情，略有出入，然此或因時間過往記憶產生細微誤差所致，亦不致動搖此部分犯罪事實之認定。
㈣原確定判決認定被告有判決事實欄一、㈣所示先後於97年9
月15日同時販賣海洛因與甲基安非他命、於同年11月10日、20日及21日各販賣海洛因1次予 莊宏鈺 之犯行，業據其理由欄二、㈣內敘明係依憑證人莊宏鈺於偵查中所述各次向被告購買毒品之證詞，且97年9月15日該次，核與證人吳柏霖所證當晚在「淡水小鎮賓館」開另一房，由莊宏鈺持贓物與被告進行毒品交易等語相符，且證人莊宏鈺所供以行竊所得金飾贓物向被告購買毒品乙節，則有該竊盜案件，經法院判處罪刑之判決書可佐。另97年11月10日、20日、21日犯行部分，則各有原確定判決附表二所示交易當天之監聽譯文可佐；又97年11月21日13時查獲證人莊宏鈺，復有警方查獲前蒐證照片4幀、且經採尿送驗結果呈海洛因代謝物鴉片類嗎啡陽性反應，亦有該案起訴書、判決書、及本院前案紀錄表足憑，而認定之。復說明：證人莊宏鈺於審理中雖稱遭放鴿子之私人恩怨而誣指被告，然證人莊宏鈺於偵查中均未提及此情，且被告苟每次相約都行爽約，則莊宏鈺何以會與被告一約再約，且未見莊宏鈺有何表達不滿，核與常理相悖。且：⑴證人莊宏鈺、吳柏霖於偵查中係經檢察官分別訊問，其等所述於97年9月15日向被告購買毒品之情節互核一致，莊宏鈺若因上開私人恩怨而誣指被告，何以與吳柏霖證述相符；⑵依證人莊宏鈺於97年11月20日通話中向被告徵詢：「我這裡有2支諾基亞手機，可以跟你換嗎？」顯然證人莊宏鈺當時尚未自被告處取得其欲以行動電話交換之物，惟證人莊宏鈺於審理中竟改稱該通話內容係因伊之前用壞被告行動電話，欲還2支諾基亞行動電話予被告；⑶依證人莊宏鈺在籌款後於97年11月21日12時29分36秒與被告通話時告稱：「‧‧‧可是只有15而已」，經被告答覆稱：「好，『那連剛才的都還不夠啊』‧‧‧」等情，顯然被告甫於該通話前與之見面無疑，足認證人莊宏鈺於原審審理中翻異陳詞，乃迴護被告之詞，而與被告辯稱相約後均未見面等詞均屬虛妄。另證人莊宏鈺於原審審理中復稱：卷內勘驗其行動電話相片內所顯示之門號0000000000號，就是綽號「豆子」之人所持用之行動電話，而附表二編號8.之通訊監察譯文顯示，被告持用之0000000000號行動電話於97年11月21日13時0分1秒與莊宏鈺通話後，隨即與門號0000000000號行動電話聯繫，而該0000000000門號與莊宏鈺所稱綽號「豆子」之人所持門號0000000000號不同等情，然依附表二編號8.通訊監察譯文所示，被告與持用門號0000000000號行動電話者之通話中，並無指示該人與莊宏鈺見面並收取金錢之通話內容，不能逕指該通話對象即係「豆子」，並因此認被告並未與綽號「豆子」之人聯繫。又證人莊宏鈺為警查獲後，固無法由警方所提示之指認相片中確認是否有綽號「豆子」之人，惟指認相片與犯罪者之實際樣貌是否一致，本非無疑，則據此質疑並無莊宏鈺所稱綽號「豆子」之人，亦屬無稽。故稽以被告就此部分聲請再審意旨（即刑事聲請再審狀柒所載），顯亦係就原確定判決前開證據取捨之結果及已說明之事項，再執陳詞重行置辯而已，亦非屬「新證據」。至聲請意旨又另稱：被告與吳柏霖較為熟識，豈需另闢房間單獨與莊宏鈺交易毒品之理，主張莊宏鈺所言不符常情云云，然被告或另有他情不欲吳柏霖見聞、或僅能告知莊宏鈺，進而要求保密者，尚不能認悖於常情。又聲請意旨再稱：97年11月9日21時39分25秒通話後，被告、莊宏鈺無再就地點、作何事再行約定；97年11月20日15時52分32秒通話後，被告、莊宏鈺間亦無其他通話，顯見2人根本未聯繫後續及見面等情，且以被告與他人於當日20時30分10秒、32分20秒通話之基地台位置桃園縣○○鄉○○○路○○號14樓、復興鄉二路6號6樓頂，並○○○鄉○○○路○段肯德基附近，且相距甚遠，自無認定被告當晚有與莊宏鈺見面云云。然上開監聽譯文內容既足以佐證莊宏鈺上開97年11月10日、20日、21日分別3次向被告購買海洛因之供述確屬實在，其中97年11月9日、20日之譯文，縱分別有被告或莊宏鈺要求對方進一步電話聯絡之內容，然其等嗣或因已依約見面，或利用他人電話聯絡，均不無可能，故對其等持用之電話所進行之監聽，未錄得其等於各該日期進一步之電話聯絡，仍難遽指莊宏鈺上開證言與事實不符。另1日之日、夜間時間各半，且桃園縣龜山鄉、復興鄉○○○鄉○○○○路途甚遠，而無法在1、2小時內往返，自無從推認被告當晚未與莊宏鈺見面。故此亦不致動搖此部分犯罪事實之認定。
㈤綜上，本件聲請人所舉上開聲請再審之理由，或係就原確定
判決證據之取捨及已說明之事項，仍執陳詞重行爭執，或徒憑己意，任意指摘，均不足以動搖原確定判決有罪之認定，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國100年8月9日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官陳啟文中華民國100年8月9日