裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第378號刑事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第378號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告乙○○
2上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國95年2月8日第一審判決（94年度易字第2075號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵續字第92號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○為鑫寶達企業有限公司（下稱鑫寶達公司）之負責人，被告乙○○為鑫寶達公司之業務主任，被告二人均明知「素體美人」為告訴人臺灣 奧黛莉 股份有限公司（下稱告訴人公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊之商標（商標註冊號數：00000000號），指定使用於內衣、胸罩、胸罩襯墊、罩杯等商品，專用期間自民國八十四年四月十六日至九十四年四月十五日止，非經告訴人公司同意或授權，不得於同一或類似商品，擅自使用相同或近似之註冊商標。因被告丁○○向址設臺中市○區○○路○○○號美嬅泰興業有限公司（下稱美嬅泰公司）所屬之美華泰流行生活館承租專櫃販賣內衣，被告二人竟共同基於違反商標法之概括犯意聯絡，未經告訴人公司之同意，於九十三年四月十七日中午十二時許，擅自將告訴人公司享有商標權之「素體美人」之商標圖樣，以同一及近似之商標圖樣，使用於推銷同一內衣類產品之美華泰流行生活館廣告文宣ＤＭ（九十三年四月十七日至同年五月十三日）第十頁上，供不特定人索取，用以促銷鑫寶達公司媚爾麗內衣等產品，有致相關消費者混淆誤認之虞，而侵害告訴人公司上開商標權，因認被告二人共同涉犯商標法第八十一條第一款、第三款罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五○號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告二人共同涉犯商標法第八十一條第一款、第三款之罪嫌，無非係以：⑴「素體美人商標及圖樣」業由告訴人公司於八十四年四月十六日取得商標註冊，專用期間至九十四年四月十五日止，指定使用商品為商標法施行細則第二十四條第四十類於使用於衣服、內衣、內褲、胸罩、衣服胸罩、胸罩襯墊、束腰、束褲、罩杯等商品，有中華民國商標註冊證一件在卷可稽；⑵「媚爾麗商標及圖」業由鑫寶達公司於八十八年八月十六日取得商標註冊，指定使用於內衣、內褲、胸罩、衣服等商品，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務一紙在卷可稽，是鑫寶達公司就其所銷售之前揭商品已有五年有餘，對同業競爭關係之同一或類似商品，應有相當認識，又告訴人公司就「素體美人」商標，於九十三年三月三十一日起業已作相當之廣告宣傳，迄前開查獲時即九十三年四月十七日止，計有九十三年三月三十一日大成報Ａ五版、同年四月一日至七日之壹週刊一四九期，同年四月十五日至二十一日之壹週刊一五一期，同年四月份之ＥＡＳ
ＹＳＨＯＰ時尚誌，同年四月五日蘋果日報Ｃ二版、同年四月六日自由時報四○版、同年四月七日中國時報Ｄ五版，同年四月九日蘋果日報Ｃ六版，同年四月十四日蘋果日報Ｃ四版、同年四月十五日大成報Ａ八版及同年四月十七日蘋果日報Ｃ四版等平面媒體，有前開平面媒體影本及ＥＡＳＹＳＨＯＰ時尚誌原本附卷可稽，是被告二人既各為鑫寶達公司負責人及業務主任，與告訴人公司係屬同業競爭關係，難委為不知「素體美人」為告訴人公司所享有之專用商標權，況告訴人公司於前開廣告中均以「素体美人」作平面廣告，更足以認定被告二人係以「体」置換為「體」，用以規避侵害商標權之犯行，然所為均有於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，致混淆相關消費者之虞之犯意；⑶證人即美嬅泰公司負責與媚爾麗專櫃業務聯繫之工作人員丙○○陳稱：伊都是與被告乙○○聯繫，鑫寶達公司傳真後，伊會將所有專櫃傳真稿打入電腦，再交給企劃，企劃是負責美工排版、編輯及印刷ＤＭ，ＤＭ印製之前有三次校對，第一次是把初稿印出來交給各專櫃小姐校對，有的是專櫃小姐自己校對，有的是給專櫃公司校對，校對完後有的有簽名，有的沒有，第二次校對是針對第一次修正後，再傳給各分店，各分店不一定會給專櫃，只有更正部份才會給專櫃，第三次是再重複一次，鑫寶達公司部份是依照傳真稿做的，印象中至少校對二次；在美工排版、編輯沒有受廠商傳真的限制，可以增刪，原則上依廠商提供之傳真，在ＤＭ定稿後都有給媚爾麗專櫃，但專櫃小姐有無交給鑫寶達公司伊不知道等語，足認被告乙○○於九十三年十一月三日在偵查中供述：廣告ＤＭ排版是美嬅泰公司的美工人員負責的等語屬實，又美嬅泰公司之美工人員製作ＤＭ係按被告乙○○之傳真稿排版製作，觀諸『素體美人春夏新品三件１０００元、媽咪ＣＵＰ尺寸齊全等特價搶購中』之廣告文詞，該廣告文詞將「素體美人」並列於表徵鑫寶達公司商品之女模特兒旁，上方寫有「媚爾麗」字樣，有該廣告影本一件附卷可憑，是足認被告二人有藉前開廣告使相關消費者誤認渠等媚爾麗之商品來源，即為告訴人公司所生產並擁有商標權之「素體美人」系列商品等節，為其主要之論據。訊據被告二人均堅詞否認有何違反商標法犯行，被告丁○○辯稱：伊不知道「素體美人」是告訴人公司之商標，廣告文宣之製作校定伊未經手，無侵害告訴人公司商標之故意等語；被告乙○○辯稱：伊不知道「素體美人」是告訴人公司之商標，廣告文宣是伊在負責，該份文宣初稿傳真給美嬅泰公司美工人員去製作後，伊未經手廣告文宣之校訂，而是由美嬅泰公司美工人員將定稿的文件交給專櫃小姐校訂，直到告訴人公司寄來存證信函時，伊才知道，無侵害告訴人公司商標之故意等語。
四、經查：㈠「素體美人」之商標圖樣，係告訴人公司向經濟部中央標準
局（嗣於八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，專用於衣服、禮服、洋裝、西裝、外套、大衣、夾克、襯衫、孕婦裝、童裝、褲子、裙子、內衣、三角褲、平口褲、胸罩、胸罩襯墊、束腰、束褲、泳衣、泳褲、罩杯等舊商標法施行細則第二十四條第四十類商品，專用期間自八十四年四月十六日起至九十四年四月十五日止，此有中華民國商標註冊證影本一紙（註冊號數00000000號）在卷足憑，並為被告二人所是認屬實。
㈡被告二人固有於九十三年四月十七日中午十二時許，將「素
體美人」四字使用於美華泰流行生活館之廣告ＤＭ上，有該份廣告ＤＭ在卷可稽，惟被告二人是否構成檢察官所指上開罪名，仍須進一步詳予探究：
⒈檢察官以被告丁○○所經營之鑫寶達公司銷售內衣類商品已
五年有餘，對同業競爭關係之同一或類似商品，應有相當認識，且告訴人公司就「素體美人」商標，迄前開查獲時即九十三年四月十七日止，計有前述報章雜誌已作相當之廣告宣傳（告訴人於本院審理中復提出87年6月、7月、89年3月、90年夏季、91年4月、9月、92年8月、12月、93年1月、5月份等多件廣告傳單、報紙、雜誌報導影本資料），被告二人既各為鑫寶達公司負責人及業務主任，與告訴人公司係屬同業競爭關係，難諉為不知「素體美人」為告訴人公司所享有之專用商標權等節，為被告二人主觀上有違反商標法認知之依據。然告訴人公司所有之「奧黛莉」商標固為國內知名內衣品牌，衡情所有內衣業者及消費大眾均能有所認識，惟告訴人公司所有之「素體美人」商標並不如「奧黛莉」商標般廣為業界及消費大眾所周知，自不得比附類推而認被告二人身為告訴人公司之同業，對「素體美人」為商標乙節，應如對「奧黛莉」商標般有相當認識；況告訴人公司所刊登之上開平面廣告中，係標明「素体美人」四字，非註冊證書上之「素體美人」，則告訴人公司對自身「素體美人」商標認識已不清晰，使用亦不統一，又如何能推論其他同業業者對其「素體美人」商標一定會有完整清楚的認識？再者，告訴人公司所刊登之「素体美人」平面或電子廣告中，亦同時打出「奧黛莉」之商標，在「奧黛莉」此一強勢商標下，一般人或能了解「素体美人」為告訴人公司之產品，然「素体美人」為形容詞與名詞組合而成之詞句，放在標有強勢商標「奧黛莉」之平面廣告中，「素体美人」極易使人認作是用以形容商品之廣告文句，在此情況下，「素體美人」此種文字商標即喪失商標之顯著性。縱告訴人公司於九十三年四月間花費大量廣告費用宣傳「素體美人」系列商品，然非針對「素體美人」為商標乙節加以宣傳；而告訴人於本院審理中所提出
87年6月、7月、89年3月、90年夏季、91年4月、9月、92年8月、12月、93年1月、5月份等多件廣告傳單、報紙、雜誌報導影本資料，亦僅係零星、瑣碎之資料，故難使業者或消費大眾在「奧黛莉」之強勢商標下，能正確認知「素體美人」亦為他人業經註冊之商標。
⒉告訴人公司指稱：被告二人有意將「素體美人」四字以最大
字體呈現，並列於表徵鑫寶達公司商品之女模特兒旁，以此方式使消費者誤認商品來源，故被告二人有將「素體美人」作為商標使用之故意云云。查，被告乙○○於偵查中陳稱：廣告ＤＭ排版是美嬅泰公司的美工人員負責的等語，此情亦為證人丙○○於偵查中所證實；證人丙○○於本院審理時復供稱：廣告內容字體之大小由伊製作，本件廣告文宣當初在製作時，專櫃並未告訴伊關於字體之大小，文宣製作好之後並未再加以修改，廣告文宣在排版之前約一個半月就要將文稿傳真或Email給伊等語，故前揭廣告ＤＭ上排版方式及字體大小應為美嬅泰美工人員所為，與被告二人無涉；又證人丙○○於偵查中陳稱：鑫寶達公司部份是依照傳真稿做的，美工排版及編輯沒有受廠商傳真的限制，可以增刪，原則上依廠商提供之傳真，在ＤＭ定稿後都有給媚爾麗專櫃，但專櫃小姐有無交給鑫寶達公司，伊不知道等語，則前揭美華泰流行生活館之廣告ＤＭ排版及字體大小既為美嬅泰公司美工人員所為，證人丙○○前開證詞又無法證明ＤＭ定稿後有交予被告二人確認，實難以前揭廣告ＤＭ排版方式及字體大小，即遽認被告二人認知「素體美人」為他人已經註冊之商標，而有犯罪之故意。
⒊告訴人公司所有「奧黛莉」商標為公眾周知之知名品牌，而
告訴人公司亦自稱於九十三年四月間花費大量廣告費用宣傳「素體美人」系列產品，且告訴人公司並在各平面廣告上同時標有「奧黛莉」商標，故「素體美人」系列產品為告訴人公司所生產製造，應廣為消費大眾所周知，不致誤認為其他公司之產品，因而，消費者若要購買告訴人公司所生產之「素體美人」系列產品，自會至告訴人公司所設置之奧黛莉專櫃購買，不致於去其他公司專櫃購買甚明。查前揭廣告ＤＭ中，除「素體美人春夏新品三件１０００元媽咪ＣＵＰ尺寸齊全等特價搶購中」等詞句外，尚有被告丁○○所經營之鑫寶達公司申請之「媚爾麗」商標標示於上，兩相對照之下，常人一望即知該廣告ＤＭ上產品並非告訴人公司所生產之「素體美人」系列產品，而是「媚爾麗」之產品，且卷內亦查無被告二人在其美華泰流行生活館專櫃上之內衣產品不使用「媚爾麗」商標，而直接使用「素體美人」或「奧黛莉」商標字樣之相關證據，故被告二人雖在前揭廣告ＤＭ上使用「素體美人」四字，仍不致使相關消費者有混淆誤認鑫寶達公司在美華泰流行生活館專櫃上所販賣之內衣係告訴人公司所生產製造之「素體美人」系列產品。至告訴人公司指稱：前揭廣告ＤＭ上「素體美人」字樣較「媚爾麗」字樣大上數倍，若不細看，甚有可能根本不會發現放在右上角小角落之「媚爾麗」字樣云云，然觀諸偵查卷附之前揭廣告ＤＭ影本，「媚爾麗」字樣雖較「素體美人」字樣小，然其「媚爾麗」字樣旁之商標圖樣卻幾乎和「素體美人」各別字體一樣大，整體來看，「媚爾麗」字樣加上其商標圖樣在該廣告所占篇幅之長度，與「素體美人」四字之長度相去不遠，實無須細看才會發現之情，且告訴人公司刊登之「素体美人」平面廣告中，其上之「Ｒ」字僅有二公厘見方，與「素体美人」字樣相去何止十倍，並不醒目，惟告訴人公司卻認此記號所有人均可注意，則其認定能否注意之標準不一，自相矛盾，告訴人公司此部分之指摘，即無可採。
五、據上所述，「素體美人」縱使為告訴人公司所構思之獨創詞句，非一般用語，且經告訴人公司花費大量廣告費用加以宣傳，然該等廣告內容既未對「素體美人」為文字商標乙節加以著墨，自有可能使人誤認「素體美人」為一句特殊之廣告用詞，縱被告二人因該等廣告而使用「素體美人」一詞，在檢察官及告訴人公司所提之證據並不足以證明被告二人主觀上對「素體美人」為商標有所認知情況下，尚難認被告有犯罪之故意，且前揭廣告ＤＭ亦不致使相關消費者有混淆誤認產品來源之虞，被告二人所為尚難該當商標法第八十一條第一款或同條第三款之犯罪構成要件。此外，本院復查無其他任何積極證據足資證明被告二人有檢察官起訴之違反商標法犯行，揆諸前揭法條、最高法院判例及說明意旨，基於無罪推定之原則，尚不能證明被告二人犯罪，原審因而均為被告二人無罪之諭知，並無不當，檢察官據告訴人之請求而提起上訴，其上訴意旨略為：被告確有將告訴人之註冊商標「素体美人」使用於被告二人之商品型錄上，此行為仍屬商標使用；原判決認被告二人將自有商標與告訴人公司之商標皆列於廣告傳單上，並無使消費者混淆商品來源之嫌，亦有可議；原判決認告訴人除在平面廣告中，於「素体美人」旁打上「R」記號外，未見告訴人表明「素体美人」為告訴人之商標，顯與商標法之公告制度及商標法取得之規定相左；而被告二人參與製作廣告傳單內容及校對，自屬本件違反商標法之行為云云，然上訴意旨所為指摘各情，並不足採，均已見前述說明，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
六、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月25日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳麗琴中華民國95年5月26日
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