裁判字號：臺灣南投地方法院102年訴字第457號刑事判決
裁判日期：民國103年05月28日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣南投地方法院刑事判決102年度訴字第457號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告解明鑫上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3993號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文解明鑫在公有山坡地未經同意擅自使用、占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠解明鑫為位於南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號「雲上
太陽民宿」之負責人，而坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地為中華民國所有，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會清境農場（下簡稱清境農場）管理，且該地經行政院農業委員會於民國98年8月4日以農授水保字第0000000000號函暨所附南投縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地。解明鑫明知上開土地係公有之山坡地，且其對該地並無合法之使用權源，竟基於擅自使用、占用公有山坡地內土地之犯意，於94年間某日，在其配偶 陳韻 如所有之同段764地號土地與前述土地上（即如附圖標示「建物」所示部分），委由不知情已成年之建築工人興建前述民宿之時起，予以使用及占用上開土地（即如附圖標示「甲」區所示部分、使用面積為19平方公尺，下稱甲地），迄至102年12月底某日拆除甲地上建物止，惟尚未造成水土流失之結果。嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官會同內政部國土測繪中心實地勘查後發覺上情，因而查獲。
㈡案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告解明鑫於本院準備程序與審理中之自白。
㈡內政部國土測繪中心101年5月25日鑑定書、鑑定圖、土地
登記公務用謄本○○○鄉○○段○○○○號）、土地登記公務用謄本○○○鄉○○段○○○○○○號）各1紙、102年3月20日上開民宿現場照片3張、南投縣埔里地政事務所102年11月20日埔地二字第0000000000號函暨所附土地鑑界複丈圖1份、清境農場103年1月6日清農產字第0000000000號函暨所附拆除前後照片共4張。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第
1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決參照）。
㈡從而，核被告解明鑫擅自使用、占用甲地（面積為19平方公
尺，位置如附圖所示）之行為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地內未經同意擅自使用、占用，致生水土流失未遂罪。又被告未經許可擅自使用、占用甲地之犯行，是否有致生水土流失之情形部分，因按水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形（司法院印行之司法研究年報第20輯第15篇第39至42頁參照），惟觀之卷附前述現場照片，甲地周圍土地並未有遭受破壞而致裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，卷內亦無已有水土流失或拆除或破壞原有水土保持設施之跡證及實害紀錄，顯無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形有別，是以，被告雖已著手實施使用、占用甲地之行為，但尚未致生水土流失，應屬未遂，附此敘明。
㈢按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公
有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第
8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。是被告未經清境農場同意而擅自使用、占用甲地行為之存續期間，係自94年間某日興建上開民宿在甲地上之時起，至102年12月底某日拆除甲地上建物完畢之日止，其行為係繼續地侵害水土保持法益，應僅成立單純一罪，而刑法雖業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，然被告上開非法使用、占用行為之性質既屬繼續犯，其於行為當時罪已成立，但其完結須繼續至其行為終了時，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，應逕適用新法；又被告非法使用、占用之犯罪行為既繼續至96年4月24日之後，顯無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，併此敘明。
㈣被告委由不知情已成年之建築工人興建上開建物等使用、占用犯行，為間接正犯。
㈤被告已著手為前述擅自使用、占用行為之實行，惟未生水土
流失之結果，其行為即屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈥爰審酌被告未經同意即擅自在公有山坡地上興建、經營上開
民宿而使用、占用甲地，面積為19平方公尺，其犯行確屬可議，然其所使用、占用之範圍均非甚廣，且利用形式亦屬溫和，又幸未致生水土流失之結果，對水土保持之危害尚非甚鉅，兼衡被告犯後尚知坦承犯行，且已於102年12月底某日自行拆除甲地上建物完畢，有前述清境農場103年1月6日清農產字第0000000000號函暨所附拆除前後照片共4張、本院公務電話紀錄表1紙在卷可稽等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。本院審酌被告因一時思慮不周，致罹刑章，然犯後態度尚可，已如前述，經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。
㈧按犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料
及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院96年台上字第5856號判決意旨參照）。查被告於甲地上興建之建物雖屬上開法條所稱之工作物，然均拆除完畢，業如上述，現已不復存在，即不予宣告沒收。
㈨另起訴意旨雖認被告除占用甲地外，尚有在其上墾殖之行為
，惟卷內尚未證據證明被告有何擅自墾殖之行為，被告此部分罪嫌因與前開經論罪科刑部分具有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項。
㈡水土保持法第32條第4項、第1項前段。
㈢刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款。
五、如不服本判決，應於送達後10日內，附具理由向本院提出上訴狀（須附繕本）。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國103年5月28日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
法官李昇蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳鉉岱中華民國103年5月28日附錄本案論罪科刑法條:
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。