裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴緝字第131號刑事判決
裁判日期：民國96年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴緝字第131號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第五八一號），被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官聽取當事人意見後，由本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之毒品海洛因貳包（合計淨重柒點參肆公克、空包裝總重貳點柒貳公克）、攙有毒品海洛因之香煙壹支均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重肆點伍陸伍陸公克）、含有甲基安非他命之吸食器壹組、玻璃球吸食器壹組均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之毒品海洛因貳包（合計淨重柒點參肆公克、空包裝總重貳點柒貳公克）、攙有毒品海洛因之香煙壹支、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重肆點伍陸伍陸公克）、含有甲基安非他命之吸食器壹組、玻璃球吸食器壹組均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○前曾於民國九十年間，因違反著作權法案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於九十年九月七日易科罰金執行完畢；復於九十二年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年二月十三日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以九十一年度毒偵字第四二四六號公告為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年九月二十七日起至九十五年一月二十五日止，先後在其位於臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○○號住處、桃園縣獅子王舞廳旁的自用小客車內、臺中市○○○路長榮桂冠飯店外面的自用小客車內，以將毒品海洛因摻入香菸內施用之方式，施用毒品海洛因多次，平均約一個月施用一、二次。復又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）之概括犯意，自九十四年九月二十七日起至九十五年一月二十五日止，先後在上開三地點，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，下以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命多次，平均約一個月施用一、二次。嗣先於九十四年九月二十七日二時四十分許在桃園縣桃園市○○路與大興西路口為警查獲，經採尿送驗呈現甲基安非他命、安非他命、嗎啡及可待因均陽性反應；復於九十五年一月二十六日上午五時五十分許，經警在臺中市○○○路○段○號「長榮桂冠飯店」地下五樓停車場查獲，當場在其皮包內起獲毒品海洛因二包（淨重七點三四公克，空包裝總重二點七二公克）、毒品甲基安非他命壹包（淨重四點七０九一公克，驗餘淨重四點五六五六公克）、含有甲基安非他命之吸食器一組；再前往其所居住之七一八室房間，起獲摻有毒品海洛因之香煙一支、含有毒品甲基安非他命之玻璃球管吸食器一組，併均予扣案，經採尿送驗亦呈現甲基安非他命、安非他命、嗎啡及可待因均陽性反應。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊、臺中縣警察局豐原分局報請該署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○坦承上開犯罪事實不諱，其先後二次為警查獲當日經採其尿液送驗結果，確實均呈現嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫療股份有限公司濫用藥物檢驗報告書、桃園縣政府警局桃園分局被採尿人姓名對照表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之報告書、臺中縣警察局豐原分局代號與真實姓名對照表各一份為證；而將扣案疑似毒品海洛因之白色粉末二包送鑑定結果，認均含有毒品海洛因成分，淨重七點三四公克，空包裝總重二點七二公克，純度百分之四十一點九四，純質淨重三點零八公克等情，有法務部調查局鑑定通知書一份存卷可據；又將扣案疑似毒品甲基安非他命之白色結晶一包、吸食器、玻璃球管吸食器、香煙送鑑定結果，認該白色結晶體、吸食器、玻璃球吸食器均檢出甲基安非他命成分，香煙則檢出鴉片（海洛因）成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書一份在卷可按；此外，復有現場照片附卷可資佐證，足見被告自白確與事實相符。又被告前曾於九十二年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年二月十三日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以九十一年度毒偵字第四二四六號公告為不起訴處分確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及不起訴處分書各一份在卷可徵，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內復犯施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，應予依法論科。
二、又查，被告等人行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第十五條、第三十條之文字修正，第五十五條但書、第五十九條實務見解之明文化、第二十六條未遂犯得減輕其刑之規定移列第二十五條等），應適用裁判時法（最高法院九十五年度第二十一次刑庭會議決議可資參照），故關於上述情形，應逕適用本案裁判時修正後之刑法，尚無比較新舊法之必要。
㈠被告等人行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十
四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等人之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡被告行為後，刑法第四十七條累犯之規定，業於九十四年二
月二日修正公佈，並於九十五年七月一日施行，修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。且新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故應適用裁判時法律即刑法第四十七條第一項規定。
㈢被告行為後，刑法第五十一條業於九十四年二月二日修正公
布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用第一級、第二級毒品而分別持有第一級、第二級毒品之行為，其持有第一級、第二級毒品之行為應為嗣後施用第一級、第二級毒品之行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，均時間緊接，手段相同，所犯構成要件復相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應均依修正前刑法第五十六條論以一罪，並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十五年一月二十三日至同年月二十五日間之某次施用第一級毒品犯行，暨僅就自九十五年一月二十三日起至同年月二十五日止之三、四次施用第二級毒品犯行提起公訴，而未就如事實欄所述之其餘施用第一級毒品、第二級毒品犯行提起公訴，惟此部分與前開已起訴之施用第一級、第二級毒品部分分別具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分法理，本院自得併予審理，附此敘明。又查，被告於九十年間，因違反著作權法案件，經法院判處有期徒刑四月確定，於九十年九月七日易科罰金執行完畢等節，亦有前開紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，以上二罪均依刑法第四十七條規定加重其刑，並均依法遞加重其刑。爰審酌被告前已經過觀察、勒戒，猶未能戒絕毒品，足見其對於施用毒品已有相當之依賴性，暨考以其施用毒品次數、頻率、施用方法，及犯後均坦承犯行無誤，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之毒品海洛因二包（淨重七點三四公克，空包裝總重二點七二公克）、毒品甲基安非他命壹包（淨重四點七０九一公克，驗餘淨重四點五六五六公克）均係違禁物，又含有甲基安非他命之吸食器一組、含有毒品甲基安非他命之玻璃球管吸食器一組均與毒品甲基安非他命難以撥析，摻有毒品海洛因之香煙一支亦與毒品海洛因難以撥析，均視同違禁物，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項、第四十七條第一項，修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國96年4月27日
刑事第十庭法官賴妙雲上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官孫曉鳳中華民國96年4月27日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。