臺灣高等法院97年度家上字第36號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年家上字第36號民事判決

裁判日期：民國97年08月06日

裁判案由：離婚等

臺灣高等法院民事判決97年度家上字第35號
97年度家上字第36號上訴人甲○○
樓訴訟代理人 朱容辰 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳盈潔 律師上列當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國96年12月18日臺灣板橋地方法院96年度婚字第767號、96年度婚字第1052號第一審判決提起上訴，本院於97年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠原審96年度婚字第767號除確定部分外；㈡原審96年度婚字第1052號；暨該訴訟費用均廢棄。
上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開㈡廢棄部分，被上訴人應與上訴人同居。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。依前項規定得為訴之變更、追加或提起反訴者，不得另行起訴，其另行起訴者，法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判。受移送之法院不得以違背專屬管轄為理由，移送於他法院。民事訴訟法第572條第1項、第2項定有明文。查被上訴人於民國96年5月7日提起離婚之訴，經原審以96年度婚字第767號受理，嗣上訴人於96年5月16日提起履行同居之訴，經原審以96年度婚字第880號受理，嗣原審認應以反訴程序處理，乃於96年7月18日裁定將履行同居之訴移送合併96年度婚字第767號離婚事件裁判，惟原法院另分案號為96年度婚字第1052號（見96年度婚字第1052號卷第45頁），並就前開離婚及履行同居案件分別判決，其訴訟程序顯有違誤。茲上訴人就前開離婚及履行同居之訴均提起上訴，是本院應予合併審理裁判，先此敘明。
二、關於離婚部分：㈠被上訴人主張：兩造於民國95年10月29日結婚，詎於95年11月
26日，兩造因被上訴人烹煮羊肉爐失敗且不願依上訴人要求辭去原有工作，發生口角，上訴人即怒斥被上訴人「你父母是怎麼教你的！」，並向被上訴人取回家中鑰匙，將結婚僅29天且懷胎8月之被上訴人趕出家門。復於95年12月21日持已簽妥之離婚協議書至被上訴人娘家，宣稱「我懷疑這孩子是不是我的」，要求被上訴人簽字離婚，且逕在離婚協議書上將子女監護權歸於女方。嗣於96年2月被上訴人坐月子期間，要求被上訴人將放在原為兩造同住之台北縣三重市○○○路○○○巷○○號2樓家中之衣物全部取走，並揚言如不取走即要將所餘衣物處理掉。上訴人前述行為使被上訴人身心嚴重受創，對於婚姻之信賴蕩然無存，二造婚姻已生破綻，難以繼續維持。爰依民法第1052條第2項規定訴請離婚及賠償非財產上損害50萬元，並請求酌定兩造所生之女 藍玥婷 之權利義務之行使或負擔由被上訴人任之及命上訴人給付扶養費用。原審判准兩造離婚，上訴人應賠償被上訴人10萬元，兩造所生之女藍玥婷權利義務之行使或負擔由被上訴人任之，暨酌定上訴人應按月給付扶養費9124元及原判決附表所示之探視方案；並駁回被上訴人其餘請求。其於本院答辯聲明：上訴駁回。
(被上訴人於原審主張之其餘離婚事由及依民法第1052條第1項第3款請求部分均予撤回，見本院家上字第36號卷第129頁）㈡上訴人則以：否認曾怒斥被上訴人「你父母是怎麼教你的！」
，亦否認曾向被上訴人要回家中鑰匙或趕被上訴人出家門。伊只有要求被上訴人放棄工作，被上訴人一怒之下將家中鑰匙丟在桌上後離家。而伊希望被上訴人辭去工作，乃因考量被上訴人已懷胎八月，且須騎乘機車往返補習班奔波，恐其體力無法負荷，亦擔憂其安全性，始要求其在懷孕期間不要工作。若被上訴人仍堅持要工作，伊亦尊重其意願。另伊從未說過懷疑兩造所生之女藍玥婷非受胎自伊之話語，此從伊陪同被上訴人產檢、生產即可證明。至96年1月伊持離婚協議書至被上訴人娘家，實因被上訴人母親要求兩造離婚，否則不讓上訴人看小孩，故伊只好準備離婚協議書，並應被上訴人母親要求在子女監護欄內填上女方，但證人欄故意空白，因伊並無離婚真意。96年2月伊並委請表姐 吳紅麗 出面協商，懇請被上訴人攜女返家；96年3、4月間並請求被上訴人住家處之里長 藍文龍 協調勸導被上訴人攜女返家與上訴人共同生活；均為被上訴人所拒。再者，伊並未要求被上訴人取回家中衣物，而係被上訴人稱要回部分衣物以供上班穿著，伊答稱若由伊送回，擔心被上訴人家人或鄰居誤認係伊要趕被上訴人出去，但因被上訴人母親不讓被上訴人本人回家拿取，所以只好請被上訴人弟弟 藍國元 來拿。而上訴人於被上訴人返回娘家後，多次前往探視，也努力尋求解決方法，由兩造往來之MSN紀錄及相處照片，應可看出上訴人之用心。雙方仍有深厚之感情基礎，所生破綻尚不致無法彌補等語，資為抗辯。其答辯聲明：⑴原判決就本訴不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢查兩造於95年10月29日結婚，婚後育有一女藍玥婷（00年0月
00日生），現婚姻關係仍存續中。此為兩造所不爭執，並有戶籍謄本可稽（見本院卷第141、142頁）。
㈣被上訴人主張兩造婚姻已生破綻，難以維持婚姻，爰依民法第1052條第2項請求離婚云云。上訴人則以前詞置辯。經查：
1.按民法第1052條第2項規定，有同條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。換言之，婚姻是否難以維持，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活，致夫妻已喪失維持婚姻之意欲以為斷。最高法院87年度台上字第1304號、87年度台上字第2495號、94年度台上字第115號、94年度台上字第2059號、95年度台上字第2924號裁判見解亦同，可資參照。
2.依卷附上訴人與被上訴人母親之對話錄音譯文，上訴人固坦承確曾要求被上訴人辭去工作，並因一時氣憤怒責被上訴人「你媽媽是怎麼教你的！」。惟錄音譯文中上訴人一再表示僅為氣話，且於被上訴人母親訓斥其言語不當時，亦不敢出言反駁。參以錄音譯文記載被上訴人母親回答：「還沒有一個月就趕回來，那以後還長長久久，是要如何生活在一起？我怎麼會放安心讓我女兒再讓你帶回去？要是沒有幾天又被你趕回來呢？！」（見原審婚字第767號卷第100頁），足見上訴人當日已表達歉意並希望能接被上訴人返家。
3.被上訴人雖主張上訴人曾宣稱懷疑被上訴人所懷胎兒是否受胎自上訴人云云，並舉證人即被上訴人母親 楊秀娥 之證言為佐（見原審婚字767號卷第177頁），然此據上訴人堅決否認，並以前詞置辯。查被上訴人自承其返回娘家後，上訴人曾陪同其赴醫院產檢，生產時亦全程陪伴（見本院家上字第36號卷第29頁）。而上訴人於兩造之女藍玥婷出生當日即在醫院與之合影，其後亦多次與被上訴人共同攜女在家嬉戲、出外吃飯、逛街、遊玩，有照片可稽（見本院家上字第36號卷第145至151頁）。
衡諸常情，苟上訴人對胎兒血緣有所懷疑，當不致於被上訴人返回娘家後仍陪同產檢，並於被上訴人生產時全程陪同，且於嬰兒甫出生之際即興奮與之合影留念。是上訴人所辯，應非虛言。證人楊秀娥所言，當係迴護被上訴人之詞，尚無可採。
4.至上訴人雖曾於95年12月21日持離婚協議書至被上訴人娘家，並記載子女歸女方監護。惟觀諸卷附離婚協議書（見原審婚字第767號卷第25頁），其二名見證人欄均空白，則上訴人辯稱伊當時並無離婚真意，但因囿於被上訴人母親當時認為兩造應離婚，伊不得不帶離婚協議書前往以求與被上訴人見面等語，即非全然無據。參以證人吳紅麗於原審證稱96年2月（即農曆大年初三），上訴人之母以電話告知上訴人夫妻間有些問題，上訴人及其父母、胞姐均希望被上訴人能回家團圓，拜託伊出面幫忙調解。伊於翌日與被上訴人聯絡，被上訴人表示願和解，但娘家母親不同意其返回夫家。大年初五伊約被上訴人至上訴人家中，由伊、伊先生、兩造在上訴人家中共同討論如何說服被上訴人娘家母親，被上訴人稱其早與上訴人和好，但因娘家母親反對所以無法回家。大年初六伊帶禮物至被上訴人娘家拜訪，被上訴人娘家母親很不友善，並表示若被上訴人要回家團圓須把娘家鑰匙留下，從此斷絕母女關係，所以那天談判破裂。之後，被上訴人數度打電話給伊，請伊幫她想辦法解決。大年初七晚上，伊打電話給被上訴人，提議因大年初八至小孩滿月，可藉此機會讓兩造復合，被上訴人同意，但稱不讓其娘家母親知道伊抱小孩回夫家。大年初八伊先生自中午12點30分開車在中寮街附近等候被上訴人出現，下午4時伊先生打電話告知被上訴人都未出現，伊打電話詢問被上訴人，被上訴人稱其娘家媽媽在不方便，約10分鐘後，伊才出現。大年初八當天被上訴人抱著小孩回夫家團圓過小孩滿月，男方親戚均予勸導，被上訴人同意於96年2月28日攜女返家團圓。但96年2月28日伊接獲上訴人母親電話，聲稱未接獲被上訴人任何聯絡訊息，當天晚上伊打電話向被上訴人詢問，被上訴人表示伊不能背叛其娘家母親，所以不能回家團圓等語（見原審婚字第767號卷第208頁）。益證上訴人確無離婚意思，且積極謀求復合。
5.至被上訴人主張上訴人於96年2月間要求其搬回衣物乙節，上訴人對被上訴人請胞弟藍國元至家中取回衣物固不爭執，惟辯稱係被上訴人為上班穿著所需，主動致電要求取回衣物，因伊擔心若由伊本人將衣物送回，會引起岳母或被上訴人鄰居誤會伊不讓被上訴人回家，所以請被上訴人找其他人前來拿取衣物等語。查證人藍國元固證述於96年2月間至上訴人家中搬運上訴人衣物，惟其亦證稱係被上訴人單方告知上訴人要去大陸工作，故須搬回衣物（見原審婚字第767號卷第212、213頁）。
是證人藍國元證詞尚不足證明係上訴人執意強令被上訴人搬走衣物。況依前述證人吳紅麗證言，上訴人於96年2月積極尋求與被上訴人復合，故央請吳紅麗出面說項。證人即里長藍文龍亦證稱96年3月上訴人母親前來拜訪，說明其子婚姻發生問題，因媳婦是我里民，希望我出面調解，96年4月中旬，兩造一起到我辦公室，調求調解希望夫妻能夠和好，我問他們要不要和好，他們說有意願等語（見原審婚字第767號卷第210頁）。
可見兩造不僅未於96年2月間決裂，甚且始終未放棄復合希望。
6.再者，依兩造於女兒藍玥婷出生後之二次MSN通話紀錄：①第一次通話內容大要為：被上訴人告知上訴人其生病，上訴人
即表示要買藥給被上訴人服用並提醒應至醫院就診。雙方並回憶過去交往時上訴人常於被上訴人生病時為其買藥之細微小事。嗣被上訴人詢問上訴人為何還未睡覺，在做些什麼事，並請上訴人教其傳送資料，被上訴人旋依上訴人教導方式傳送小孩照片，被上訴人並撒嬌稱小孩出生只和爸爸照相不公平，上訴人稱以後若有小孩再出生（msn筆誤為"在"），他會記得叫小孩與被上訴人合照，被上訴人則回答：「你一定要記住」「如果有機會的話你忘了你就完蛋了」。雙方並聊及生產時之陣痛難忍，上訴人表示非常心疼被上訴人受苦，所以被上訴人下次生產時一定要打無痛分娩針，被上訴人則回答謝謝。後上訴人詢問被上訴人病情，並囑其服藥，因被上訴人回稱怕吃藥，上訴人即表示要餵藥給被上訴人吃，並詢問要買黑松沙士、珍珠奶茶、木瓜牛奶？被上訴人回答「那些我都要」「下次要記得買給我呀」。被上訴人嗣向上訴人抱怨照顧小孩甚為辛若，比上班還累，上訴人即回答：「我是說真的，如果太累真的不要勉強自己，我就算省吃儉用，也會給你跟小孩衣食無缺。我並不是真的要你不要上班…我真的擔心你身體健康」被上訴人回答：「我知道」上訴人並稱：「如果我不愛你根本不會想對你說這些話」被上訴人回答：「我知道你是很有責任的人」。後兩造討論是否要生第二個小孩，被上訴人回答二個小孩恰恰好，但年齡不要太近，老大才能幫忙帶老二等語。
②第二次通話內容大要為：
被上訴人：「在嗎爸爸」「不理我就要下線了」上訴人：「HIHIHI，媽媽呀，你在嗎？哈嘍，美女!辣媽!」被上訴人「在啦，剛才不理我，所以我也不理你了…請我和女兒吃飯就原諒你」上訴人：「呵呵，沒問題啊，你跟女兒要吃就直接跟我說啊，不用任何理由啦」嗣被上訴人詢問其借予上訴人之影片，上訴人看了幾部及所看片名，上訴人告知僅看了「我的第二任男友」一片，該片有點限制級，被上訴人回答「默契（MSN筆誤為氣）真好」雙方並討論要攜女同赴台中旅遊，如何慶祝女兒一歲生日及一起去逛迪化街、年貨大街等語。
嗣兩造約定晚上10點以後，被上訴人以「響一聲（MSN筆誤為生」為記號，上訴人就要上線與之聊天。
（見本院家上字第36號卷第34至120頁）觀諸兩造於MSN通話中，互以老公、老婆或爸爸、媽媽相稱，共同討論女兒情形，應於何時生育第二胎，及規劃攜女出遊行程，語氣親䁥，洋溢關懷之情。且從MSN通話中提及被上訴人將影片借予上訴人觀賞乙節亦可知悉，雙方除上開MSN通話紀錄外，尚有聯絡。而依卷附上訴人所提照片（見本院卷第146至151頁），兩造於96年9月至97年4月間，曾多次共同攜女在上訴人家中嬉戲或在餐廳用餐、逛三重三合夜市、台北市西門町、共赴上訴人同學家中做客、前往台中過夜遊玩，由照片亦可見雙方動作、表情親密，愉快。
7.綜上，上訴人於95年11月21日雖因被上訴人工作問題，一時情緒控制不當，言語過激致被上訴人返回娘家，惟其出發點仍係擔心被上訴人懷孕時身心不堪負荷，且嗣後積極謀求補救，並以行動表示歉意及關懷，而由前述被上訴人與上訴人之互動情形，可知兩造感情深厚，彼此關心。況夫妻本來自不同之原生家庭，其因價值觀念、習俗禮節、生活習慣差異於新婚過程中發生爭執磨擦，乃社會所常見，非不得透過日後之相互調整、尊重、忍讓而取得共識，獲得改善。是兩造婚姻雖有破綻，惟尚未達客觀無回復希望程度，揆諸前揭說明，自難認已符民法第1052條第2項規定。兩造既無判決離婚事由，被上訴人依民法第1056條第2項規定請求上訴人賠償其因判決離婚所受之非財產上損害10萬元，即嫌無據。
㈤從而，被上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚並酌定子
女權利義務之行使、負擔及給付扶養費暨依同法第1056條第2項規定請求非財產上損害賠償10萬元，均無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審判准兩造離婚，並命上訴人給付10萬元暨依職權宣告假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
三、關於履行同居部分：㈠上訴人主張：兩造於婚後不到一個月期間，為小事發生口角，
致被上訴人負氣離家。因被上訴人當時懷有身孕，且仍在氣頭上，上訴人不敢強令被上訴人返家，而改以探視、陪同產檢、生產等方式表達關心。嗣被上訴人於00年0月00日產下女兒藍玥婷，上訴人本期待被上訴人坐完月子後即會攜女返家共同生活，詎事與願違。上訴人除一再與被上訴人懇談外，並委請親友吳紅麗、里長藍文龍出面溝通，均無所獲。上訴人迫於無奈，只得提起本件履行同居之訴，期能一家團圓。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決關於履行同居部分廢棄。⑵被上訴人應與上訴人同居。
㈡被上訴人則以：兩造已有前述該當於民法第1052條第2項之離
婚重大事由，被上訴人自得拒絕履行同居義務等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
㈢按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此
限。民法第1001條定有明文。故夫妻互負同居義務，在婚姻關係存續中，茍非有正當理由，即不得由一造拒絕同居（最高法院19年上字第2693號判例參照）。
㈣承前述，兩造固於新婚29天即因言語衝突致被上訴人返回娘家
，惟嗣後上訴人已深表歉意，並陪同被上訴人產檢、生產，且陸續央請親友吳紅麗、里長藍文龍出面協調，其間與被上訴人聯絡頻繁，互動良好密切，多次偕被上訴人及女兒共同出遊，甚且一再表達願尊重被上訴人繼續工作之意願，已如前述。是被上訴人所陳事由尚不符民法第1052條第2項規定，自亦非屬拒絕履行同居之正當理由。被上訴人執此拒不履行同居義務，於法即有未合。
㈤從而，上訴人依民法第1001條規定請求被上訴人與之同居，洵
屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第3項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年8月6日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月7日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。