裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第638號刑事判決
裁判日期：民國109年08月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第638號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告江佳明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵緝字第40號），本院判決如下：
主文江佳明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、江佳明基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年9月25日12時35分許採尿回溯26小時內之某時，在中華民國境內某不詳地點，以不詳方式，同時施用甲基安非他命以及海洛因共1次。嗣因警方偵辦他案，於108年9月25日12時35分許，取得江佳明同意後，採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局白河分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明是實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
二、被告江佳明於本院準備程序暨審理中，對於自己有於108年9月25日12時35分許接受警方採集尿液前，施用甲基安非他命、海洛因之客觀事實坦認，然僅承認自己於施用時明知施用物質內含有甲基安非他命，否認知悉前述施用物質內亦含有海洛因，辯稱：那天我剛從彰化工作回來，是我哥哥的朋友 張天泰 免費請我施用毒品的，我知道裡面有甲基安非他命，不知道裡面有海洛因等語，經查：
㈠被告於108年9月25日12時35分許在白河派出所接受尿液採驗
，該尿液檢體經送檢驗後，檢驗單位依據衛生福利部所訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則進行檢驗，確認檢驗之結果為該檢體內有394ng/mL的安非他命、大於4000ng/mL的甲基安非他命、106ng/mL的可待因、大於1500ng/mL的嗎啡。由於該檢體含有甲基安非他命在500ng/mL以上，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，因此判定為甲基安非他命陽性反應；含有嗎啡超過300ng/mL，是判定為嗎啡陽性反應。以上各情，有勘察採證同意書、尿液送驗對照表以及臺南市政府衛生局檢驗結果報告各1份（見警一卷第27頁、第29頁以及第33頁）在卷可查，且為被告所不爭執。復參以被告於偵查中自承有於108年9月24日23時至24時許，施用第二級毒品之情形（見偵二卷第74頁），而科學文獻上指出人體施用海洛因後，可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間平均最長約可達26小時，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年2月13日管檢字第0920000964號函1份在卷可查，此節為本院職務上已知之事實。因此，客觀上可認被告於108年9月25日12時35分許接受尿液採驗前回溯26小時內，在中華民國境內某地點，以不詳方式，至少有同時施用甲基安非他命、海洛因1次之情況。
㈡被告雖辯稱其於施用甲基安非他命時，不知其內亦摻有海洛
因，主觀上無施用第一級毒品之犯意，惟被告歷次接受詢（訊）問時，對於本案中何以自己的尿液檢體中會有施用甲基安非他命、海洛因後，出現相關代謝物質的陽性反應一情，前後供述不一：
⒈於108年9月25日接受警詢時，辯稱自己於接受尿液採驗前沒
有施用任何毒品，經警方以其尿液初篩後呈安非他命陽性反應之情質疑後，被告改稱是自己先前進去案外人即哥哥江榮彰房間內，無意間吸到殘留的毒品氣體所致等語（見警一卷第15頁至第25頁）。
⒉於108年11月3日接受警詢時，改稱在108年9月25日12時35分
許接受尿液採驗前一晚，因案外人張天泰引誘自己施用第二級毒品，自己因一時間受不了引誘所以有施用，是張天泰免費提供毒品等語（見警一卷第11頁至第13頁）。
⒊於109年4月4日接受檢察官訊問時，供稱有施用第二級毒品
，沒有施用第一級毒品等情，經檢察官提示上述臺南市政府衛生局檢驗結果報告，被告改稱自己收到的判定結果是只有二級毒品安非他命陽性反應等語（見偵二卷第21頁至第22頁）。
⒋於109年4月23日接受檢察事務官詢問時，供稱沒有收到尿液
檢驗報告，不承認有施用第一級毒品，當時有吃感冒藥，要回去看看有無藥局藥單等語（見偵二卷第73頁至第75頁）。
⒌於109年7月1日接受法官詢問時改稱辯稱是張天泰免費提供
毒品給自己施用，自己只知道裡面有第二級毒品，不知道裡面有第一級毒品等語（見本院卷第50頁至第51頁）。
㈢根據上述被告歷次之辯稱，可見被告於臺南市政府衛生局檢
驗結果報告出爐前，完全否認自己有施用任何毒品，辯稱尿液初篩結果應是誤吸二手菸霧所致，嗣方坦承有施用第二級毒品，然對於施用第一級毒品部分猶否認，先質疑檢驗結果報告，再推稱是服用感冒藥物所致（惟迄未提出任何證明），最後才改稱是於施用第二級毒品時，因友人在其不知情的情況下摻入而誤用。被告前後供述不一，且明顯避重就輕，客觀上顯有重大疑義，不足採信。
㈣再者，證人張天泰於本院審理中具結後證稱：在108年9月25
日被警方查獲並接受尿液採驗前，我就只有在同年月23日晚間同時施用第一、二級毒品，被告當時有跟我一起施用，我們先一起合資去買第二級毒品回來，然後我將別人送我的海洛因摻在一起，放在玻璃球內，被告就自己拿去施用，被告沒有看到我摻入海洛因的過程等語（見本院卷第87頁至第98頁），此並有臺灣臺南地方檢察署檢察官108年營毒偵字第220號起訴書1份（見本院卷第59頁至第60頁）在卷可查。在客觀上，證人張天泰施用第一、二級毒品之犯罪時間，已與被告上述自承施用第二級毒品之108年9月24日23時至24時許不符，亦不在被告108年9月25日12時35分許回溯26小時之期間內，因此，證人張天泰上述證稱被告是在不知情的情況下，將其摻有第一、二級毒品之玻璃球拿去施用，當不能為有利於被告之認定。況且，海洛因之市價高於甲基安非他命，既然被告與證人張天泰就甲基安非他命都要共同合資購買（被告對於證人張天泰證稱共同合資購買甲基安非他命一情不爭執，不再辯稱是受證人張天泰免費提供、引誘其施用），證人張天泰豈會無償提供海洛因任由被告自行施用？㈤末者，被告曾有因施用第一級毒品而經觀察勒戒、強制戒治
以及多次判刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，可認被告於案發前確有施用第一級毒品之動機，並且對於第一級毒品與第二級毒品之差異，相較於一般無接觸該物質經驗者，實更有能力辨別。被告於案發後先是完全否認施用任何毒品，其後再辯稱是服用感冒藥物所致，完全未提及他人混入第一級毒品於其所施用之第二級毒品內的情形，刻意規避刑責，亦足以佐證被告對於自己施用第一級毒品之行為，主觀上實已知情。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯不足採信，其犯行足以認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠追訴要件說明
1.按本條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理，毒品危害防制條例第35條之1第2款定有明文。又查毒品危害防制條例第20條第3項以及第23條第2項，均於108年12月17日修正，並於109年1月15日經總統華總一義字第00000000000號令公布，明訂自公布日後6個月施行，是被告於上述規定施行前犯施用第一、二級毒品罪，並於上述規定施行後繫屬本院，自應適用修正後即現行之毒品危害防制條例第20條第3項以及第23條第2項規定處理，先予敘明。
2.修正後之毒品危害防制條例第20條第3項以及第23條第2項，仍將施用一、二級毒品者，區分為「初犯」以及「再犯」二種，且規定初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若3年後再犯施用第一、二級毒品罪，因間隔相當時間未再犯，可見其有戒除毒癮之可能，是該第二次犯行，仍應再採取觀察、勒戒或強制戒治，基此立法模式以及其修正理由可推論，倘若被告第三次（包含以上次數）施用第一、二級毒品犯行，雖然距初次犯行經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放逾3年，然因被告第二次犯行已經受到刑事處遇，第三次（包含以上次數）犯行仍應施以刑事處遇而非保安處分。修正前之毒品危害防制條例第20條第3項以及第23條第2項之修正理由亦載明此立法意旨，雖其所採取之「初犯」以及「再犯」以5年作為間隔期間，經修正後已改為3年，然關於為何於一定期間內「再犯」應施以刑事處遇之理由，則無任何變異，因此修正前毒品危害防制條例第20條第3項以及第23條第2項之理由仍可為參考。
3.再者，「依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決」最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參考。前述決議意旨並未於毒品危害防制條例108年12月17日修正時，為立法者所明示排除（相較於最高法院100年度第1次刑事庭會議、104年度第2次刑事庭會議決議將「附命緩起訴」等同於「觀察、勒戒」之處遇，已為新修正毒品危害防制條例第24條之條文及修法理由所明確揚棄），是就新修正毒品危害防制條例第20條第3項以及第23條第2項有關「初犯」以及「3年後再犯」之解釋，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨仍有相當重要之參考價值。
4.基於以上之說明，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第1486號裁定送強制戒治後，於95年2月9日停止其處分出監，後又於97年間再因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第348號判決判處有期徒刑7月確定，此有上述前案紀錄表1份在卷可憑。因此，被告於強制戒治執行完畢釋放後，已有再犯施用毒品罪而經刑事處遇之情形，縱其本次犯行距強制戒治執行完畢已逾3年，仍應依毒品危害防制條例第23條第2項規定依法追訴。
㈡論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為，同時施用第一、二級毒品，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。檢察官雖主張被告是分別施用第一、二級毒品，應分論併罰，然卷內並無足夠證據可以合理排除被告同時施用第一、二級毒品之可能情形存在，因此，依據罪證有疑利歸被告之原則，自應為有利被告之認定，併予敘明。
㈢加重事由
被告前因毒品等案件，經本院以107年度聲字第1069號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，後被告於108年6月5日執行完畢，此有上述前案紀錄表1份在卷可查。因此，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院考量被告構成累犯之本案與前案所犯之罪（毒品部分）相同，可認被告未因前案之刑罰而生足夠警惕之心，且若予以加重本案之刑，亦無過苛之情況，是從罪刑相當原則而論，認應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣量刑
審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治以及多次判刑後，仍未思悔改，足見其戒除毒癮之意志力實為薄弱，應予相當懲罰。又被告犯後先是全盤否認，嗣承認施用第二級毒品，然迄審理終結前始終否認施用第一級毒品，且曾一度將第二級毒品來源推稱是他人無償提供，整體而言，犯後態度難認良好，自不宜從輕量刑。另考量施用毒品屬戕害自我身心之行為，尚未直接危害他人及社會，兼衡被告之智識程度、經濟以及家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國109年8月11日
刑事第十一庭審判長法官包梅真
法官陳世旻法官廖建瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雅云中華民國109年8月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。