裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第579號刑事判決
裁判日期：民國109年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第579號上訴人即被告 余旻儒 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第416號中華民國108年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第1426、2000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余旻儒明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，因 謝世峯 欲施用第一級毒品海洛因，乃於民國107年11月2日9時4分至10時13分許，持門號0000000000號之行動電話，與 徐榮謀 （已於108年12月26日死亡，業經原審為公訴不受理判決確定）所持用門號0000000000號之行動電話聯絡，欲向徐榮謀索取海洛因，然因徐榮謀須陪同其配偶前往彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱 彰基 ）看診，遂將余旻儒之門號0000000000號行動電話告知謝世峯，要求謝世峯與余旻儒聯絡；嗣徐榮謀即在彰基大門口將以衛生紙包覆之1包毒品海洛因交予余旻儒，委由余旻儒轉交予謝世峯。余旻儒應知悉以衛生紙包覆之該包內容物極有可能為海洛因，仍基於縱使轉交謝世峯之該包物品為海洛因亦不違背其本意之不確定故意，與徐榮謀共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，待謝世峯以門號0000000000號之行動電話撥打余旻儒之門號0000000000號行動電話聯絡後，余旻儒即於同日10時30分許，前往彰基大廳，持上開以衛生紙包覆之毒品海洛因1包無償轉讓予謝世峯1次。嗣經警持法院核發之搜索票，於108年1月23日14時40分許，搜索彰化縣○○鄉○○路○○○號徐榮謀住處，當場扣得徐榮謀所有之三星牌智慧型手機（含門號0000000000號之SIM卡1張）1支及余旻儒所有之HTC牌智慧型手機（含門號0000000000號之SIM卡1張）1支，因而查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告余旻儒（下稱被告）固坦承有依徐榮謀之要求，在與謝世峯聯絡後，轉交衛生紙包住之1包東西予謝世峯之事實，惟矢口否認有何共同轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：我不知道衛生紙裡面包的是什麼云云。經查：
㈠被告於107年11月2日依徐榮謀之要求，與謝世峯聯絡後，在
彰基醫院大廳將上開衛生紙包住之1包東西交予謝世峯等情，業據被告於警詢及偵查中供述明確（見偵字第1426號卷第
18、19、171頁），核與證人謝世峯於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵字第1361號卷第114至117、340頁），並有原審108年度聲搜字第52號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【徐榮謀】、蒐證照片、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【余旻儒】、臺灣南投地方法院107年度聲監字第420號、聲監續字第550號、第611號通訊監察書、通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等附卷可稽（見偵字第1361號卷第31至42、201至206、359頁、偵字第1426號卷第27至31頁、偵字第1999號卷第211、212、390頁），復有上開扣案物可資佐證，該部分之事實應堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯；惟按刑法第13條第2項規定：「行為人
對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，學理上稱為間接故意或不確定故意。又毒品危害防制條例第8條之法條條文，並未規定「明知」，顯然該條文規範行為樣態包括行為人基於間接故意在內。經查，被告於警詢、偵查及本院審理中均自承：我轉讓物品時有懷疑該包東西有可能是海洛因或是安非他命毒品等語（見偵字第1426號卷第18、171頁、本院卷第62、63頁），且被告有施用毒品之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，顯見被告並非未曾接觸毒品之人，對於毒品係量少價高之特性知之甚詳，亦知悉毒品交付均係以較隱蔽之方式進行，如非此種違禁物，共犯徐榮謀又何須特地以衛生紙包覆此一體積甚小之物品，再請被告交付予謝世峯；參以被告於原審審理中自承：曾至徐榮謀家看到他在施用毒品等語（見原審卷第271頁）。是被告既知悉徐榮謀有使用毒品，如與他人有此類交付物品之行為，更可知悉所交付之物係毒品。是被告主觀上應有縱該衛生紙所包覆之物為第一級毒品海洛因，亦不違背其本意而轉讓他人之不確定故意，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
㈡被告與徐榮謀間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢本件並無因被告之供述進而查獲毒品上手，有南投縣政府警
察局108年5月9日投警刑偵一字第1080022734號函及該局108年5月7日投警刑偵一字第1080021895號函各1份在卷可稽（見原審卷第67、73頁）。是無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，附此敘明。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第28條等規定，並審酌被告正值青壯，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓第一級毒品，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；且於審理時矢口否認犯行，並兼衡其自述國中畢業之智識程度、職業打零工、無人須扶養之生活狀況（見原審卷第273頁）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年。另說明沒收部分：扣案被告所有之HTC牌智慧型手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及共犯徐榮謀所有之三星牌智慧型手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，均係供其等與謝世峯聯絡轉讓第一級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國109年4月28日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國109年4月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。