臺灣苗栗地方法院95年度訴字第353號民事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年訴字第353號民事判決

裁判日期：民國95年12月12日

裁判案由：撤銷抵押權設定行為等

臺灣苗栗地方法院民事判決95年度訴字第353號原告己○○被告乙○○○
甲○○上一人訴訟代理人丁○○上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，經臺灣板橋地方法院移送前來，本院於民國95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件原告原訴之聲明為：㈠請求撤銷被告乙○○○、甲○○間就系爭土地（詳后述）於民國94年11月17日所為之抵押權設定登記行為。㈡被告甲○○應塗銷上項抵押權登記。嗣於本院95年11月3日言詞辯論期日變更為：㈠確認被告就系爭土地於94年11月18日以苗栗縣頭份地政事務所94年頭地資字第106870號所設定權利價值為新臺幣（下同）5,500,000元之抵押債權不存在。㈡被告甲○○應將上項抵押權登記予以塗銷。而被告就上開訴之聲明第1項之變更，並未表示異議，且已為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，視為同意變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告乙○○○向原告借款700,000元，並簽發支票1紙予原
告收執，詎屆期提示，未獲兌現。原告遂於94年11月14日向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請對被告乙○○○發支付命令，乙○○○提出異議，視為起訴，亦經板橋地院判決確定在案。豈料被告乙○○○風聞此事，竟於原告聲請發支付命令後，旋即於同年月17日將所有苗栗縣○○鄉○○段
161之1、167之4地號土地（下稱系爭土地），為另一被告甲○○設定權利價值5,500,000元之第二順位抵押權。惟查實際上其間並無借貸關係存在，該抵押權設定行為顯係通謀虛偽意思表示而無效。爰訴請確認被告間就上開抵押權所擔保之債權不存在；被告甲○○並應將該抵押權登記予以塗銷。
㈡並聲明：⑴確認被告就系爭土地於94年11月18日以苗栗縣頭
份地政事務所94年頭地資字第106870號所設定權利價值為5,500,000元之抵押債權不存在。⑵被告甲○○應將上項抵押權登記予以塗銷。
二、被告乙○○○則以：伊先生丙○○因向被告甲○○借款，遂徵得伊同意提供系爭土地予被告甲○○設定第二順位抵押權，其間非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告甲○○則以：被告乙○○○之夫丙○○確實有向伊借款，分別於㈠92年8月15日透過伊岳父戊○○向伊借款1,250,
000元；㈡93年4月2日透過伊岳父戊○○向伊借款500,00
0元；㈢93年4月23日透過伊岳父戊○○向伊借款400,000元；㈣93年6月16日丙○○持被告乙○○○簽發之支票，面額1,020,000元向伊借款1,000,000元，上開支票屆期業已兌現；㈤93年9月27日丙○○向伊借款1,000,000元，並交付面額為570,000元及510,000元之支票各1紙予伊收執，其中510,000元支票，因丙○○表示欲至銀行註銷退票紀錄，故已遭丙○○取回；伊係直至上開570,000元支票退票後，始就系爭土地設定抵押權。以上總計丙○○尚欠伊之本金為3,150,000元。又伊岳父戊○○分別於下列時間借款予丙○○：㈠90年7月2日260,000元；㈡91年2月6日1,000,
000元；㈢91年10月15日300,000元；㈣92年1月15日300,
000元；㈤94年8月30日200,000元；㈥94年9月10日300,
000元，以上共計2,360,000元。前開伊與戊○○貸予丙○○之款項，則以被告甲○○之名義就系爭土地設定第二順位抵押權，以資擔保。是以上開抵押權設定本屬真正，並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查被告乙○○○向原告借款700,000元，並簽發支票1紙予原告收執，詎屆期提示，未獲兌現，原告遂於94年11月14日向板橋地院聲請對被告乙○○○發支付命令，該院於同年月16日核發支付命令，嗣乙○○○提出異議，視為起訴，案經該院94年度板簡字第3581號判決被告乙○○○應給付原告上開票款及遲延利息確定；及被告乙○○○於94年11月17日送件申請將所有系爭土地設定權利價值5,500,000元之第二順位抵押權予被告甲○○，並於94年11月18日登記完畢等事實，為兩造所不爭，並有原告提出之土地登記謄本在卷可憑（附在板橋地院卷第12至15頁），復經本院依職權調取板橋地院94年度板簡字第3581號卷（含94年度促字第69572號支付命令卷），及向苗栗縣頭份地政事務所調取上開抵押權設定登記資料核明屬實，自堪信為真實。
四、惟原告主張被告乙○○○與被告甲○○間並無借貸關係存在，上開抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示而無效一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件應審究者，厥為被告2人間有無抵押債權存在？上開抵押權設定行為是否為通謀虛偽意思表示而無效？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例意旨可資參照。本件原告主張被告間之抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示而無效，既為被告所否認，則原告自應就其主張通謀虛偽意思表示乙節，負舉證之責任，若原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。
㈡經查，被告乙○○○同意提供系爭土地設定第二順位抵押權
予被告甲○○，作為其先生丙○○向被告甲○○借款之擔保一節，為被告乙○○○自承在卷（見本院卷第33頁），是被告乙○○○為丙○○之物上保證人，堪可認定。則欲審究上開抵押債權是否存在，自應以丙○○與甲○○間有無債權債務關係存在為斷。參以證人丙○○證稱：「我有欠他（指甲○○）錢，所以才設定給他，其中還有部分是欠我大哥戊○○的錢」；「系爭土地是我和太太乙○○○共同買的，登記在乙○○○名下，設定這筆抵押權有經過乙○○○同意，我是先向甲○○及戊○○借錢很久了，才設定抵押權」（見本院卷第52頁）；核與被告甲○○所提出丙○○簽發面額分別為1,250,000元、500,000元、400,000元之本票、面額570,000元之退票理由單，及上開500,000元、400,000元之送款單存根，暨戊○○之存摺其上確有90年7月2日轉帳260,000元，91年2月6日轉帳1,000,000元，91年10月15日轉帳300,000元，92年1月15日轉帳300,000元，均轉入丙○○所有00000000000000號帳戶之紀錄相符（見本院卷第55至66頁），是以丙○○與被告甲○○及戊○○間確有借貸關係存在，足堪認定。
㈢茲應再審究者，係丙○○向被告甲○○及戊○○各借款若干
元？⑴甲○○部分：被告甲○○主張丙○○向伊借款3,150,000
元一節，業據其提出丙○○所簽發面額為1,250,000元、500,000元、400,000元之本票、面額570,000元之退票理由單，及上開500,000元、400,000元之送款單存根為證。參以證人戊○○證稱：「（問：有無幫丙○○向甲○○借過錢？）答：有，我經手的是1,250,000元，這部分還沒還，其他還有向 曹順 添借1筆500,000元、1筆400,
000元、1筆300,000元、1筆200,000元，‧‧其中500,000元及400,000元的借款到期時，丙○○無法還，是我向我女兒丁○○（即被告甲○○之妻）借900,000元去還給 曹順添 的。我經手的1,250,000元，我跟我女兒丁○○說是丙○○要借的，不是我借了之後再借給丙○○，丙○○應該知道我這1,250,000元是向甲○○拿的，我應該有告訴丙○○」，而甲○○亦確執有丙○○所簽發之1,250,000元本票，由此足徵，丙○○透過戊○○向甲○○借貸之款項為1,250,000元。次按丙○○所簽發面額分別為500,000元及400,000元之本票既在甲○○持有之中，顯然戊○○係向甲○○借款900,000元代丙○○償還曹順添後，取得上開本票並交付予甲○○，則丙○○自已積欠甲○○上開票款債務。再者，參諸丙○○證稱伊確實向丁○○借款1,000,000元（見本院卷第52頁），此核與甲○○主張丙○○於93年9月27日向伊借款1,000,000元，並交付面額為570,000元及510,000元之支票各1紙，其中510,000元支票，因丙○○表示欲至銀行註銷退票紀錄，故已遭丙○○取回，另570,000元支票則已退票，並提出該退票理由單一節相符，是丙○○另尚積欠甲○○1,000,00
0元，亦可認定。從而，丙○○積欠甲○○之金額總計為3,150,000元（1,250,000+500,000+400,000+1,000,000=3,150,000）。至於戊○○固證稱伊係向「丁○○」借款900,000元，及丙○○證稱伊向「丁○○」借款1,000,00
0元云云，按因丁○○為被告甲○○之妻，是其為甲○○管理財務，並代為接洽交付借款，與常情並無違背，堪認其僅係甲○○之代理人。是以甲○○主張伊為上開借款之貸與人，允屬可採，尚不因證人戊○○、丙○○證稱其係向丁○○借款，即認貸與人係丁○○，併此敘明。
⑵戊○○部分：查丙○○自承伊尚欠戊○○200多萬元，核
與戊○○證稱丙○○尚欠伊200多萬元等語相符（見本院卷第51、78頁），並有甲○○提出之戊○○存摺，其上確有90年7月2日轉帳260,000元，91年2月6日轉帳1,000,000元，91年10月15日轉帳300,000元，92年1月15日轉帳300,000元，均轉入丙○○所有00000000000000號帳戶之紀錄可稽（見本院卷第55至66頁）。足見甲○○主張丙○○積欠戊○○2,360,000元，尚非全然無據。
⑶綜上，丙○○積欠被告甲○○及戊○○之本金共計5,510,
000元（3,150,000+2,360,000=5,510,000）。又被告甲○○主張丙○○向伊借款，約定之利息為1,000,000元1個月利息20,000元一節，未見丙○○否認，而上開利率為年息24%復與一般民間借貸利率相當，應堪採信。是丙○○除積欠上開本金外，並積欠甲○○自92、93年起之利息，亦足認定。從而丙○○與被告甲○○及戊○○間之抵押債權至少在5,510,000元以上，被告乙○○○遂提供系爭土地設定權利價值為5,500,000元之第二順位抵押權予被告甲○○，用以擔保前開借款之清償，並無不合。系爭抵押權所擔保之債權應屬存在，堪予認定。
⑷至於證人丙○○固證稱伊僅向丁○○借過1筆1,000,000
元，其餘的就未欠了等語（見卷第51頁），惟查丙○○就其向甲○○借款之時間、數額及經過，均無法詳細陳述；反之，甲○○就其借款予丙○○之時間、數額及經過，則陳述鉅細靡遺，並提出本票、支票、送款單存根、退票理由單及存摺為證，自應以被告甲○○之陳述為可採，併此敘明。
㈣此外原告復未能就被告2人就系爭抵押權之設定，係屬通謀
虛偽意思表示一節，舉證以實其說。是原告之主張，自難採信。
㈤原告雖主張：被告2人與證人丙○○、戊○○係事先串通，
製造假債權云云。惟查證人丙○○就其向甲○○借款之數額，與甲○○所陳及所提出之資料差距甚大，倘上開人等有事先勾串，製造假債權之情形，理應供詞一致才是。是原告前開主張，委屬無據。
五、綜上所述，原告既未能舉證證明被告間之抵押債權不存在，渠等就系爭土地所設定之第二順位抵押權乃通謀虛偽意思表示，則其主張即不足憑採。原告據此訴請確認被告就坐落苗栗縣○○鄉○○段161之1、167之4地號土地，於94年11月18日以苗栗縣頭份地政事務所94年頭地資字第106870號所設定權利價值為5,500,000元之抵押債權不存在；被告甲○○應將上項抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果均屬不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年12月12日
民事庭法官黃佩韻以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官蔡健忠中華民國95年12月12日