裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第1223號刑事判決
裁判日期：民國101年02月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第1223號上訴人即被告 林元千 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第1452號中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第18550號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林元千前因犯竊盜案件，經臺灣 臺南 地方法院以96年度易緝字第97號判決判處有期徒刑2月又15日確定（下稱第1罪）；復因犯竊盜案件，經臺南地院以97年度簡字第676號判決判處有期徒刑2月（下稱第2罪）；又因犯偽造文書案件，經臺南地院以97年度簡字第684號判決判處有期徒刑2月又15日確定（下稱第3罪）；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺南地院以97年度訴字第253號判決判處有期徒刑8月，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第628號判決撤銷原審判決，改判有期徒刑4月確定（下稱第4罪）；嗣上開第1、2、3罪經臺南地院以97年度聲字第1322號裁定應執行有期徒刑6月又15日確定後，與前揭第4罪接續執行，於民國98年2月13日執行完畢出監。詎猶不知悔改，仍分別為下列犯行：
㈠、林元千於99年8月15日上午10時許，偕同友人 陳照明 （已歿，所涉共同竊盜等犯行，業經臺灣臺南地方法院99年度易字第1400號判決有罪確定）前往位於臺南縣仁德鄉（業已改制為臺南市仁德區，以下仍以原行政區域名稱稱之）中山路87
0巷80號之行政院衛生署嘉南療養院接受 美沙冬 治療後，適行經位於臺南縣○○鄉○○路○○號旁之停車場，因見 李中文 所有（起訴書誤載為 李中河 ）之車牌號碼00-0000號自用小客車停放該處，認有機可趁，渠等二人竟共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由林元千提供客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，且具有危險性而屬兇器之T字型螺絲起子1把，並在旁把風，先由陳照明持該螺絲起子撬開上開自用小客車車門，並以林元千預先準備其所有之鑰匙
1把插入啟動該車輛電門，得手後，隨即由陳照明駕駛該車輛搭載林元千逃離現場，並駕駛該車輛作為代步工具使用。
㈡、嗣於同日中午12時30分許，陳照明駕駛上開竊得之自小客車搭載林元千，行經臺南縣關廟鄉布袋村（業已改制為臺南市關廟區布袋里，以下仍以原行政區域名稱稱之）布袋森林公園某產業道路時，適見 廖清龍 所有車牌號碼000-00號砂石車因車輪陷入道路旁溝渠致無法行駛而停放於該處，且無人看管，渠等二人竟另共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由林元千先持質地堅硬、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性而屬兇器之鐵鎚，擊破該砂石車駕駛座車窗（毀損部分未據廖清龍告訴），即返回上開竊得之車牌號碼00-0000號自小客車內副駕駛座上把風警戒，續由陳照明進入該砂石車內竊得廖清龍裝設於車內之汽車音響1組及放置於車內之扳手20支、捲尺1個、螺絲暨螺絲帽1批、置物箱盒1個等物品，並將該等贓物放置於車牌號碼00-0000號自小客車副駕駛座下方腳踏處交由林元千看管，嗣陳照明再度返回上開砂石車內欲繼續搜刮財物時，旋遭返回該處之砂石車車主廖清龍發現並加以攔阻，林元千見狀後立即自車牌號碼00-0000號自小客車下車，並當場佯對陳照明罵稱：『叫你不要偷別人的東西，你不聽，被抓到了喔』等語，藉以引開廖清龍之注意力，並伺機竊取 黃玉華 騎乘停放該處車牌號碼000-000號普通重型機車逃離現場（竊盜黃玉華機車部分業經林元千於本院當庭撤回上訴確定）。嗣經警依廖清龍報案到場處理，並扣得林元千所有供陳照明駕駛上開車牌號碼00-0000號自用小客車使用之犯罪工具鑰匙
1支，始悉上情。
二、案經臺南縣政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之證據，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告林元千否認與陳照明共同竊取車牌號碼00-0000號自用小客車，及車牌號碼000-00號砂石車車內物品，辯稱：伊於案發當日要前往嘉南療養院接受美沙冬治療，適陳照明來電要求伊順道駕車搭載前往臺南牽車，伊開車載陳照明至嘉南療養院門口後，陳照明說車輛停在該療養院對面停車場後旋即下車離去，後來他來電問伊喝完美沙冬了嗎，他就從停車場開車出來，伊所開之車係向伊姐借得，故先將該車開回去，陳照明再去伊住處載伊，說要載伊外出逛逛，並隨即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至伊住處共同外出，行經布袋森林公園某產業道路時，陳照明因見車牌號碼000-00號砂石車停放於該處，遂臨時起意欲竊取該車內物品，雖經伊勸導阻止，陳照明仍著手行竊，並當場遭車主廖清龍發現，伊因擔心遭誤認為共犯，始乘隙竊取路人機車逃離現場，伊實不知陳照明所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車為贓車，亦未參與竊取砂石車車內物品犯行云云。
二、惟查：
㈠、被告林元千於上開時地，載陳照明至嘉南療養院，由陳照明下手竊取停放於上開停車場之李中文所有車牌號碼00-0000號自用小客車，同日陳照明並駕駛該竊得之自小客車，載被告林元千行經布袋森林公園某產業道路時，因見被害人廖清龍所有車牌號碼000-00號砂石車因車輪陷入道路旁溝渠致無法行駛而停放於該處，陳照明隨即侵入該砂石車竊得汽車音響1組、扳手20支、捲尺1個、螺絲暨螺絲帽1批、置物箱盒1個等物品，並將該等贓物放置於車牌號碼00-0000號自小客車副駕駛座下方腳踏處後，再度返回上開砂石車內欲繼續搜刮財物時，旋遭返回該處之砂石車車主廖清龍發現並加以攔阻，嗣在場之被告則乘隙竊取被害人黃玉華停放於產業道路旁之車牌號碼000-000號普通重型機車逃離現場等情，業據被告林元千供承明確，且有卷附臺南縣警察局歸仁分局南雄派出所受理各類案件紀錄表1份、臺南縣警察局協尋暨尋獲電腦輸入單各1份、贓物認領保管單2份及扣案陳照明駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車使用之犯罪工具鑰匙1支等物證可佐（見警一卷第13至14頁，警二卷第18頁、第21至23頁），此部分事實，自可認定。
㈡、被告雖否認事前知悉或參與陳照明竊取車牌號碼00-0000號自小客車之行為，然本件竊盜犯行係二人共同起意，由林元千提供T字型螺絲起子，並在旁把風，而由陳照明持該螺絲起子撬開上開自用小客車車門，並以林元千預先準備之鑰匙
1把插入啟動該車輛電門，得手後，隨即由陳照明駕駛該車輛搭載林元千逃離現場，並駕駛該車輛作為代步工具使用等情，業經陳照明於警詢、另案檢察官偵查中及另案法院審理中陳述明確（警一卷第17、18頁，偵一卷第17頁，另案審卷第31、32頁），按諸事理，陳照明自始即對此部分竊盜犯行坦承不諱，且就持該螺絲起子撬開上開自用小客車車門，並以林元千預先準備之鑰匙1把插入啟動該車輛電門等重要行竊行為均供認明白，未見有何推諉情事，自無設詞誣陷被告之必要，其上開陳述自有可信。再者，關於陳照明如何將UF-6508號自小客車駛離停車場一節，被告於警詢時初稱：案發當日上午伊駕駛伊姐姐之車號0000-00號自小客車，搭載陳照明前往嘉南療養院喝美沙冬時，陳照明跑到對面停車場，說他的車子停在停車場，待伊喝完美沙冬後，就駕駛伊車至該停車場找陳照明，見他偷竊車牌號碼00-0000號自小客車倒車駛出停車場，他叫伊跟在他後面，伊就跟陳照明說伊要先將車開回家中停放，陳照明接著到伊家接伊外出等語（見警一卷第2、3頁），嗣於原審審理時則改稱：案發當日陳照明請伊開車載他到台南地區開車，伊到嘉南療養院時，陳照明說他車放在療養院對面停車場，二人即分手，接著伊進入醫院接受美沙冬治療後就直接回家，後來伊又接獲陳照明電話，說要開車載伊出去逛逛，陳照明隨即開車來接伊，當時伊不知道該部車是贓車等語（見原審卷第26頁）。衡情，被告倘無提供Ｔ型螺絲起子供陳照明竊取該車，並在一旁把風目睹陳照明竊取該自小客車，則關於當天是否至停車場看到陳照明偷竊該車倒車出來，抑或至陳照明到其住處載被告，被告始見到該贓車等情節，即不應有如上之明顯歧異。況如被告上開警詢所述，被告與陳照明事前並無相約在停車場會面，雙方到嘉南療養院時既已分手，被告喝完美沙冬又開車至停車場找陳照明，亦顯不合常情。據此，亦可見被告所辯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢、證人即共犯陳照明於警詢、另案審理時陳稱：伊駕駛上開竊得之自小客車載被告林元千，從南二高關廟休息站進入南二高至西港鄉路過布袋村森林公園時，見到車牌號碼000-00號砂石車停在路旁， 阿龍 （即被告）持鐵鎚擊破該砂石車玻璃後，叫伊竊取該砂石車內之音響主機、工具等物品等語在卷（見警一卷第15至18頁，另案審卷第9、30、31頁），陳照明於另案即已對下手竊取上開砂石車內音響等物品，供承明白，而無諉過於被告之情形，自無虛詞構陷被告入罪之動機及必要，況如被告所述，當日陳照明駕駛上開自小客車係要載伊去逛逛，顯見二人情誼尚佳，陳照明更無攀誣之理，其證詞應有可信。陳照明於另案檢察官偵查中雖陳稱：是阿龍（即被告）打破砂石車玻璃的，伊不曉得是否是鐵鎚，伊於警詢雖有說是鐵鎚，但是當時伊身體不太舒服等語（偵一卷第41頁），惟其不僅於警詢陳稱：係阿龍（即被告）持鐵鎚上前將砂石車玻璃打破，於另案法院審理中亦陳稱：偷小客車是用Ｔ型扳手（應係指螺絲起子），大貨車（即本件砂石車）用鐵鎚，（自小客車）外面的用Ｔ型扳手，裏面用我們自己的鑰匙開等語明確（另案審卷第31頁）。而被告林元千於原審亦稱：砂石車車窗是被鐵鎚打破的等語在卷（原審一卷第21頁反面），足見被告持以打破砂石車車窗行竊之工具確係鐵鎚無訛（原判決誤載為不詳硬物，應予更正）。
㈣、證人即車牌號碼000-00號砂石車內遭竊物品被害人廖清龍於原審審理時固證述：案發當時伊回到砂石車停放處時，見到陳照明在伊車內翻東西，被告則坐在另一部自小客車副駕駛座內，陳照明見伊發現後隨即跑回自小客車內欲駕車逃逸，但因為他們的自小客車在倒車時先不慎撞倒砂石車後輪，後來他們準備再往前開時，前輪又陷入山溝無法動彈，伊上前時有聽到被告對陳照明說「叫你不要偷別人的東西，你不聽，被抓到了喔」等語（見原審二卷第29至30頁）。然此情僅足證明被告於案發前對於共犯陳照明行竊砂石車物品之情，事前已有所知悉，尚無從憑此逕認被告並未參與上開行竊過程之事實；況且，被告於案發當時係乘隙另行竊取被害人黃玉華停放於產業道路旁之車牌號碼000-000號普通重型機車逃離現場一節，業如前述，益徵被告畏罪逃逸之舉明顯，則被告於案發現場對陳照明口出上情，自屬卸責之詞，不足佐為被告有利之認定。參以證人廖清龍原審審理時復證述：案發當時僅見到陳照明跑到伊車上翻東西，故伊只有針對陳照明詢問攔阻，並沒有特別注意到被告，也沒有與被告進行任何交談，被告這段時間都是在旁邊與路人說話等語（見原審二卷第30頁），可知被害人廖清龍在案發現場發現物品遭竊之第一時間雖曾攔阻共犯陳照明逃離現場並對其加以質問，但對於在場之被告則尚未產生懷疑其涉及上開竊盜犯行甚或攔阻其離開現場。因之，案發當時在事發現場尚無人指涉其參與上開犯行及攔阻之情形下，設若被告確未參與上開犯行，大可留待現場詳為辯駁抑甚或任意離去，焉需以另行竊取他人機車作為交通工具之犯罪方式乘隙逃離現場，被告此舉顯與常情有悖；甚者，觀之共犯陳照明事後遭警逮捕時於警局所為供述內容，除已明確坦承自身涉及上開竊盜犯行外，僅稱逃離現場之共犯為綽號「阿龍」之人，佐以被告於警詢時供述：陳照明上開警詢筆錄所稱綽號「阿龍」之人即指我本人，實際上我的綽號是叫「 千阿 」，陳照明也都是這樣稱呼我，「阿龍」這個綽號是陳照明自己編給警方的等語（見警卷第3頁），可知，假若共犯陳照明有意設詞構陷被告，大可於警詢中正確指述已逃離現場被告之綽號年藉等相關資料，又何須以虛構被告綽號之方式，干擾警方查緝方向，以掩飾被告之理，徵諸此情，益可徵見共犯陳照明證述上揭犯行係逃離現場之被告共同所為，應可採信。
㈤、綜上所述，被告所辯，洵非可採，本件被告犯行事證明確，應依法論科。
三、本件被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法結果，新法法定刑增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑，是修正後刑法第321條第1項之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第
321條第1項之規定。
四、按修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。本件被告竊取車牌號碼00-0000號自用小客車所持用之T字型螺絲起子1把及竊取車牌號碼000-00號砂石車車內物品時持以擊破該砂石車車窗之鐵鎚，雖均未據扣案，然衡諸一般螺絲起子材質通常為金屬製品，前端形狀尖銳，且被告持該把螺絲起子行竊時，復足以作為撬開上開車號00-0000號自用小客車車門使用，另車牌號碼000-00號砂石車車窗於案發當時既確遭被告持鐵鎚擊破，客觀上自足認均屬足以殺傷人生命、身體之器械，堪認均為兇器。核被告所為，均係犯修正前刑法第32
1條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。被告就上開竊取車號碼00-0000號自用小客車、竊取車牌號碼000-00號砂石車車內物品犯行，與陳照明均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如上開事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。原審認被告本件犯行明確，適用刑法第28條、（修正前）第321條第1項第3款予以論罪，並爰審酌被告正值壯年，不思努力工作以賺取所需，為貪圖不法利益，竟分別竊取他人車輛及車內物品，所為實不足取，且犯後猶圖飾詞掩飾犯行，未見悔改之意，惟念及所竊取之各項物品均經被害人領回，有卷附贓物認領保管單2紙及原審辦理刑事案件電話記錄查詢表1紙可參（見警二卷第22至23頁，原審卷二第22頁），兼衡被告犯罪之手段、教育程度僅有國中畢業、經濟生活狀況非佳等一切具體情狀，各量處有期徒刑8月；並說明扣案之鑰匙1把，為被告所有，且為供被告與共犯陳照明作為竊取車號00-0000號自小客車之工具，業據共犯陳照明供述明確，屬供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第
2款規定宣告沒收，至被告持以行竊所用之T字型螺絲起子
1把及鐵鎚均未扣案，且是否為被告所有亦屬不明，爰不為沒收之諭知。原判決就上開犯行認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞否認此部分犯罪，為無理由，上訴應予駁回。
五、原判決關於被告竊取ＮＬＢ─918號機車部分，業經原審判決有期徒刑5月並經被告於本院撤回上訴而告確定，不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國101年2月15日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年2月15日
書記官周青玉