裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年再字第4號民事裁定
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：給付貨款
臺灣嘉義地方法院民事裁定107年度再字第4號再審原告 吳志輝 嘉義縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號訴訟代理人 陳中為 律師複代理人 古富祺 律師再審被告 林碧鳳 即 英泰 企業行訴訟代理人 楊閙進 上列當事人間請求給付貨款事件，再審原告對於民國101年12月4日本院101年度訴字第546號民事判決提起再審之訴，本院於民國107年10月16日言詞辯論終結，裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：
（一）緣再審被告前以再審原告於民國101年間曾向其訂購鋼鐵材料為由，對再審原告提起給付貨款訴訟（下稱前審），經本院101年度訴字第546號判決命再審原告應給付再審被告新臺幣（下同）2,759,140元，及自101年10月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並於102年1月14日確定在案。
（二）再審原告為00年0出生，於前審起訴時年僅17歲，為限制行為能力人。再審被告於101年9月25日提起前審訴訟時，固以再審原告為限制行為能力人而併列訴外人 吳木蓮 、 王美珍 為前審被告兼法定代理人，並以再審原告及訴外人吳木蓮、王美珍當時之戶籍地（嘉義縣○○鄉○○村○○000號）為送達地址。然再審被告於起訴狀自承：「於101年05月初前去被告營業所請領帳款時，卻遍尋被告不著，其施工地點亦無其下落，經訪業主 陳清河 後始知被告……避走他方不知去向」等語，顯見再審被告於提起前審訢訟時，即已明知再審原告及訴外人吳木蓮、王美珍未實際居住於戶籍地，而有變更其住居所或行方不明之事實，卻仍逕列該戶籍地為送達地址；而前審法院亦誤以寄存方式送達言詞辯論期日期日通知書，並依再審被告之聲請，准為一造辯論判決，進而仍以上址寄存送達前審判決書，自均不生合法送達效力。則前審之訴訟文書、期日通知及判決書既未經合法送達於再審原告之法定代理人，致再審原告之法定代理人無從知悉該案訴訟而代理再審原告為訴訟行為，不當剝奪再審原告之訴訟防禦權，自與再審原告於前審訴訟中未經合法代理無異，自有民事訴訟法第496條第1項第5、6款之再審事由。
（三）又於前審訴訟中，實際向再審被告購買材料之人應為訴外人吳木蓮及王美珍，而非再審原告，兩造之間實際並無任何買賣關係。則再審被告逕依買賣契約之法律關係，請求【未曾】向其購買材料之再審原告應給付貨款2,759,140元云云，即難認有理。前審判決疏未釐清兩造與訴外人吳木蓮三者間之法律關係為何？復未經斟酌上開諸般有利於再審原告之證物，即遽謂兩造間已成立買賣契約，而判命再審原告應給付再審被告2,759,140元云云，自嫌速斷、而有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤、及同條項第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者之再審事由。
（四）況依再審被告於前審訴訟及前開詐欺案件所主張之事實，果若訴外人吳木蓮持再審原告之名義向再審被告訂購高額材料，事後卻拖欠款項而隱匿無蹤，致再審原告遭受民事求償及刑事訴追之行為，顯然有害於再審原告之權利，自有民法第1086條第2項「父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理」之情事，而屬得為再審原告選任特別代理人之情形。據此，前審判決漏未審酌訴外人吳木蓮、王美珍有與再審原告利益相反而依法不得代理之情形，而未經指定再審原告之特別代理人，或以與再審原告同居之胞姊為監護人，仍以訴外人吳木蓮、王美珍為再審原告之法定代理人，並以渠等之戶籍地為寄存送達，於程序上自難認為合法，更足證再審原告有民事訴訟法第496條第1項第5款訴訟未經合法代理之再審事由。
（五）依本院101年度司促字第7430號支付命令事件卷函詢資料，可知再審被告於提起前審訴訟前，即曾於101年6月14日以對再審原告有同一債權為由向本院聲請發支付命令；經本院於101年8月13日發函請嘉義縣警察局朴子分局查明債務人即再審原告及其法定代理人吳木蓮、王美珍是否確實居住於戶籍地「嘉義縣○○鄉○○村○○000號」，經該局於101年8月28日函覆表示【該址目前無人居住，債務人吳木蓮、王美珍未實際居住上址】等語，並有現場訪查照片可佐。故本院民事科即以訴外人吳木蓮雖仍設原址，但未實際居住上址，詎前審判決誤以訴外人吳木蓮、王美珍為再審原告之法定代理人，復 逕依渠 等之戶籍地為寄存送達，於程序上即非適法，自有民事訴訟法第496條第1項第
1、5、6、13款之再審事由。
（六）並聲明：
1.本院101年度訴字第546號確定判決廢棄。
2.上開廢棄部分，再審被告在前訴訟程序之訴駁回。
3.再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告答辯則略以：
（一）前審訴訟起訴時所列被告有再審原告即志輝鐵工廠、訴外人吳木蓮及王美珍（後2人兼再審原告法定代理人），並以其等戶籍謄本上所載住所：嘉義縣○○鄉○○村○○00
0號為送達處所，並未指其等住所不明，聲請公示送達，並無送達不合法情形，於102年1月14日前審判決確定，且再審被告已收到確定證明，再審原告迄今始提起本件再審之訴，顯逾30日之法定不變期間，自不合法，應依民事訴訟法第502條第1項之規定裁定駁回之。
（二）縱認本件再審之訴未逾法定不變期間，惟依再審原告主張：「本件再審被告於101年9月25提起前審訴訟時，明知支付命令因該址目前無人居住，債務人吳木蓮未實際居住上址等情，而遭駁回，應依公示送達為之，乃前審判決誤以吳木蓮、王美珍為再審原告之法定代理人，復逕依渠等之戶籍地為寄存送達，於程序上即非適法，自有民事訴訟法第496條第1項第1、5、6、13款之再審事由」等情，亦無理由。蓋因以民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款為再審理由，須受同法第500條第2項但書：「但自判決確定後已逾5年者，不得提起」之限制。而再審被告於前審訴訟起訴時，因請領戶籍謄本察看，得知再審原告係限制行為能力人，無訴訟能力，且與其父母即訴外人吳木蓮、王美珍同住，故依民法第1086條第1項規定，併列訴外人吳木蓮、 陳美珍 為再審原告之法定代理人，自屬合法，尚難謂符合民事訴訟法第496條第1項第5款之再審理由。又再審被告於前審訴訟起訴時，並不知再審原告之實際已遷移何處，亦未指再審原告之所在不明而聲請公示送達，有本院調取之前審訴訟卷宗可稽，亦難謂符合民事訴訟法第496條第6款之再審理由。
（三）並聲明：
1.再審原告之訴駁回。
2.再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、本院之判斷：
（一）按提起民事再審之訴，應對於確定之終局判決為之，此觀民事訴訟法第496條第1項規定自明。亦即再審之訴必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，則其提起再審之訴，即不得謂為合法（最高法院84年度台再字第140號民事裁定意旨參照）。
（二）次按「判決，應以正本送達當事人」、「提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力」、「判決，於上訴期間屆滿時確定」，民事訴訟法第229條第1項、第440條及第398條第1項前段分別定有明文。由是可知，判決發生確定效力之前提，乃向當事人送達判決正本後，逾法定20日上訴期間未上訴，判決即於上訴期間屆滿時確定；反之，倘未將判決合法送達予當事人，則20日上訴期間無從起算，即不能認判決業已確定。
（三）再審原告提起本件再審之訴主張其於前審審理時，未居住於戶籍地「嘉義縣○○鄉○○村○○000號」，然本院101年度訴字第546號民事判決逕向該地址送達，自不生合法送達效力，該判決並未確定等語（本院卷第77頁），經本院依職權調閱101年度訴字第546號給付貨款事件卷宗核閱結果，前揭案件判決確於101年12月13日向再審原告之原戶籍地「嘉義縣○○鄉○○村○○000號」送達，最終因無人收受而寄存於嘉義縣朴子分局六腳派出所，復因兩造當事人均未提起上訴，本院因而於102年1月21日核發確定證明書，有該送達證書及確定證明書可佐（本院101年度訴字第546號卷宗第67-69頁）。然再經本院另調取101年度司促字第6801號支付命令事件卷宗核閱結果，嘉義縣警察局朴子分局於101年8月15日函覆本院「嘉義縣○○鄉○○村○○000號，目前無人居住」等語，並提出現場照片3張為憑（本院卷第58-59頁），依該照片以觀，再審原告之原戶籍地「嘉義縣○○鄉○○村○○000號」房屋，於101年8月時早已完全搬空，甚至房屋已無牆壁遮風避雨，無法居住，故本院101年度訴字第546號民事判決向該無人居住之地址送達，難認已發生合法送達效力；參以再審原告於101年時尚未成年，本院101年度訴字第546號民事判決乃對其法定代理人吳木蓮、王美珍送達，但其兩人早於101年11月27日因涉詐欺罪經嘉義地檢署通緝，有被告提示簡表可佐（本院卷第50-51頁），足認本院101年度訴字第546號案件於101年12月13日向再審原告當時之法定代理人吳木蓮、王美珍送達判決時，其兩人早已行方不明而無法收受判決至明。
（四）準此，本院101年度訴字第546號案件雖於101年12月13日以寄存送達方式對再審原告當時之法定代理人送達判決，並認兩造均未於20日內提起上訴而確定。然民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第13
7條規定行送達者，始得為之，倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院85年度台抗字第151號民事裁定及最高法院80年度台抗字第423號民事裁定意旨參照）。據此，本院101年度訴字第546號案件於101年12月13日送達判決時，未查再審原告當時之法定代理人吳木蓮、王美珍已遭通緝，行方不明，且再審原告之原戶籍地「嘉義縣○○鄉○○村○○000號」亦已無人居住，依法不得寄存送達，卻仍以寄存送達方式將該判決送達再審原告，自不生送達之效力，故本院101年度訴字第546號民事判決之上訴期間，因再審原告始終未受判決之送達而無從起算，即不能認判決業已確定甚明。
（五）綜上，本件再審原告對於「尚未確定」之本院101年度訴字第546號民事判決提起再審之訴，不符民事訴訟法第496條第1項規定，故依首揭說明，再審原告提起本件再審之訴，於法不合，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為不合法，爰依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年10月30日
民三庭法官周俞宏以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國107年10月30日
書記官朱宏偉