裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第5072號刑事判決
裁判日期：民國113年03月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5072號上訴人即被告 王志仁 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第249號，中華民國112年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第40480號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王志仁未經許可持有非制式手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案非制式手槍壹枝（槍枝管制編號一一○三○二四四二一號）沒收。
事實
一、王志仁明知未經許可，不得持有非制式手槍，仍基於持有非制式手槍之犯意，於民國99年間，透過網際網路，向不知名之網路賣家購得如附表編號1所示之非制式手槍(下稱本案槍枝)1支而持有之。嗣於111年9月17日，其攜帶本案槍枝外出，於同日晚間11時40分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行經桃園市○○區○○路0段00號前時，因其駕駛行為有異，經警攔檢盤查，警方經王志仁同意檢視車內情況，發現車內駕駛座下方有毒品吸食器（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦），經警方於該車後車廂內發現上開非制式手槍，而悉上情，並扣得本案槍枝。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、扣案之本案槍枝暨內政部警政署刑事警察局111年12月19日刑鑑字第1118006384號鑑定書、桃園市政府警察局槍枝性能檢測報告表、現場勘查照片、搜索扣押筆錄及搜索扣押目錄表、扣案物照片等之證據能力㈠被告供稱：警察藉理由說要對伊酒測，但沒有臨檢異議表、
警察還逆向超車，後車廂是伊自己打開的，因為警察說要看一下，伊沒有同意讓警察搜，警察說要看一下就開始翻找了，伊有口頭阻止說伊趕時間、不行等語(見原審訴字卷第119至120頁)，而認警方以酒測為由攔下被告車輛但未進行酒測，未經被告同意即進行搜索，取得之證物不能作為有罪判決之證據。
㈡辯護人亦為被告辯以：被告遭警盤查路檢時，並未同意搜索
其駕駛的汽車內部，雖被告於盤查當下有同意警方查看車內物品，本件仍屬不合法搜索的法定程序：1.違背法定程序之情節：被告經警攔停後即出示喜得釘（槍)及其身分，並已配合警方作酒精呼氣濃度測試，猶於無搜索票之情況下，執意以詢問車上有無違禁物，在警方已做酒測，達成其盤查目的、程序，難認僅是搜索執行方法或程序有所瑕疵，難謂違背法定程序之程度非屬重大；2.違背法定程序之之主觀意圖：被告已表達其因趕赴消防檢查工作，仍堅持要看一看車內物件，難謂警員主觀上無違背法定程序之意圖；3.違背法定程序時之狀況；依警員證述，當時被告係因有行車晃搖之情事而遭攔停，本案既無情資顯示鎖定對象即被告持有違禁物或將持違禁物品犯案，或有湮滅罪證等緊急而不得不當場發動搜索之情狀，且無以目視、拍搜身體之方式發現任何違禁品，被告未與警員有何爭執或反抗，當無為確認被告是否持有其他具危險性之違禁物，以排除現場警員受害之可能，甚至避免被告駕車逃離現場，而有客觀上存有緊急情況存在，即難謂警員於本案所為具有不得已之情事；4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：被告所管領使用之本案車輛，屬於其私領域，並非公共空間，警員於該處任意查看物品，業已侵害其隱私權及財產權，侵害情節非輕；5.犯罪所生之危險或實害：無證據證明被告主觀上有計畫或客觀上有持本案槍彈從事何犯罪行為，則單以被告持有本案槍枝之狀態，對於他人或社會尚未產生任何實害，不當然以被告所犯係重罪，則國家追訴、發現真實之公共利益一定優先於其他因素考量，否則無異鼓勵違法蒐證，無法有效抑制將來之違法偵查；6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：警方明知檢查交通工具僅得為目視搜尋，卻仍以交通違規而攔停車輛，再以發現危險物品為由，以檢查交通工具為表象，踐行搜索罪證之實，本案若排除違法搜索扣得物品之證據能力，應足以使警員心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效；7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：
本案並未見其他合法之偵查作為正在進行中，且警員亦無接獲被告可能涉嫌持有違禁物品之情資而鎖定被告，僅係因被告有交通違規而攔停，難認依正當程序必然有發現本案槍枝之可能，而不符合必然發現原則；8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：此非法取得之證據對被告訴訟上防禦不利益之程度影響性甚高，有害被告訴訟上防禦權之正當行使。經依比例原則及權衡原則綜合斟酌上情後，應依刑事訴訟法第158條之4規定排除本案槍彈及鑑定書等證據之證據能力等語。㈢按警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條之規定，係指
警察或警察機關於特定條件下，在公共場所或合法進入之場所，得「查證人民身分」；但同法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款明定，以警察或警察機關「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」為發動門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第1編第11章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查。其若屬非法搜索、扣押，所取得之證據，則法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。以免警察逕以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代須經法官保留之搜索行為，而對於基本人權有所戕害（最高法院99年度台上字第4117號、109年度台上字第1536號判決意旨參照）。
㈣本件扣案如附表編號1所示槍枝，係警方於被告所駕駛車輛後
車廂內查獲，故當時無法以「一目瞭然」方式看到該槍枝，此為被告供述在卷，並有現場照片(偵卷第81至85頁)、員警密錄器影片檔案及原審勘驗筆錄、勘驗報告(見原審卷第136至154、157至189頁)等在卷可參；而本案警方未事先取得搜索票，亦可依前開證據認定。且參執行搜索員警張○儒於原審審理時之證述：伊當時在值勤，看到被告駕駛車輛左右搖晃並且偏離車道，就開到被告車輛旁邊、鳴笛叫他停下，被告突然把釘槍拿出來，伊以為很危險，因為外型像槍，然後在駕駛座看到玻璃球吸食器，當下覺得被告有毒品的犯罪嫌疑，後來不知道誰開門，在後座目視就看到墊子上有彈殼，一開後座車門就看到了，支援員警到場時，開後車廂發現本案槍枝，找到後才告知被告所犯法條及三項權利並予逮捕等語(見原審卷第214至226頁)，核與原審當庭勘驗查獲員警之密錄器檔案光碟，現場員警確係查找出本案槍枝後，始逮捕被告並依刑事訴訟法第95條第1項告知涉嫌毒品、槍砲之犯罪嫌疑之罪名及權利等情相符，有原審勘驗筆錄在卷可稽(見原審卷第136至154頁)，是於員警搜索、扣押本案槍枝時，被告未該當刑事訴訟法上被告或犯罪嫌疑人之身分，不符合附帶搜索要件。
㈤本案雖有被告所簽立之同意搜索證明書在卷可查（見偵卷第7
1頁），且搜索扣押筆錄亦載明本次搜索之依據為刑事訴訟法第133條之1規定之同意扣押（見偵卷第61至62頁）。然依原審勘驗案發當日員警所攜帶密錄器畫面光碟之結果略以：「員警A：你車上沒什麼違禁品吧?被告：沒有沒有，我現在很趕。
員警A：那我簡單看一看就好。
被告：好好。(走回車上放置滅火器，警方跟在被告後面查看甲車車內物品)」「被告：就今天有喝啤酒。長官們，麻煩讓我趕快去處理(台語)。
員警A：蛤?什麼?你說什麼?」「員警B：你後車廂是放什麼?我先問你。
被告：我掀給你看(台語)。
員警A：好啦好啦等一下啦。等我同事來。
員警B：(聽不清楚)被告：(走向後車廂)。
員警A：這個東西先給你收起來。」「員警A：這要怎麼開，後車廂怎麼開?(被告正打開甲車後
方備胎，員警B在旁觀看)員警A：欸等一下等一下，大哥等一下後車廂怎麼開啊?(被告走到甲車的左方後車門，並開啟之)員警B：要從這裡拉喔?被告： 黑阿 。
員警A：不能直接開喔?被告：沒辦法(台語)。
員警A：壞掉囉。欸小心喔，小心喔(被告爬進甲車後座，試圖打開後車廂)，你出來，欸沒關係沒關係我們看就好(支援員警到場)(員警間對話，略。被告與部分員警在甲車後方交談)被告：是那個的阿(台語)員警：那個那個(台語)，什麼啊。那個是什麼(台語)?(甲車後車廂打開，一把槍支在內)被告：那個…道具槍阿。
員警B：道具槍?員警A：他就是用來打那個的嗎?被告：打哪個?員警A：你剛剛那個，那些子彈。」等情(見原審卷第136至154、157至189頁)。是本案並未於搜索之前或當時告知被告搜索之要旨、詢問是否同意搜索該車之後車廂。
㈥查被告辯稱本案槍枝原置於後車廂右下角之塑膠袋內（見本
院卷第76頁），而依上開密錄器錄影勘驗結果及員警張○儒之證述，均不足以證明本案後車廂打開之際，本案槍枝即係單獨置於原審卷第180頁下方擷圖所示後車廂明顯處，而非如被告所辯置於袋內，依事證有疑利歸被告原則，尚難遽認員警當時可以「一目瞭然」方式看到該槍枝。則徒憑被告案發時所述「我掀給你看」，難認被告已明示同意警方可隨意搜找該車後車廂內非目視可及之物，應認本案搜索核與刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之自願性要件不符。
㈦按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（參最高法院104年度台上字第3227號刑事判決意旨）。本件警方執行之搜索，既無搜索票，又不符合前開法定無令狀搜索之要件，所執行之搜索核屬違法搜索，因此取得之證據即本案扣得之槍枝及衍生所得之前開鑑定書等證據均屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，而有刑事訴訟法第158條之4規定之適用，爰依前揭所舉標準，權衡判斷如下：
⒈違背法定程序之程度
本案警員先因被告行車左右搖晃並且偏離車道，而依法臨檢，除據證人張○儒於原審審理時證述在卷（見原審卷第215頁）外，亦有原審勘驗警員密錄器畫面之勘驗結果顯示被告所駕車輛行駛間數次超出車道線（見原審卷第136、159頁），且員警上前臨檢時，被告曾從副駕駛座取出釘槍，並將手上釘槍槍口對向員警之情（見原審卷第137、160至161頁），從被告上開行為舉止，其外觀上顯流露涉有因服用毒品、違禁藥品或酒精而危險駕駛之嫌，員警因而出言詢問「你車上沒什麼違禁品吧？」等語（見原審卷第139頁），並不違常情，而被告於員警表示「那我簡單看一看就好」，亦答稱「好好」等語（見原審卷第139頁），證人張○儒於原審亦證稱：我問被告說我看一下車子，他就說好，我還沒開始的時候，我從被告開著的車門下方就看到玻璃球吸食器，後來打開後門又在後座下方看到子彈，放在後座的腳踏墊等語（見原審卷第216至217、219、222至223頁），並有原審勘驗筆錄顯示員警先後發現毒品吸食器、火藥、子彈之過程可稽（見原審卷第140、164至166頁），是員警於目視可及之處先發現毒品吸食器等違禁物，嗣又於車內後座發現子彈，此部分程序均無違法之處。細觀原審勘驗筆錄，員警此後追問「你的槍喔？」、「阿怎麼會有子彈這種東西？」、「阿又有吸食器」，乃請求支援，並稱「大哥你車上不要放一些奇怪的東西好不好」，繼而以被告身分證字號查詢被告前案紀錄，發現被告有毒品前科紀錄，待扣得車內子彈後，復追問「那你的槍主體勒？槍的主體在哪裡」、「那把槍勒？」，被告諉稱「那把槍就丟掉啦?」、「丟海邊啊」，員警嗣詢問「你後車廂是放什麼？我先問你」，被告答稱「我掀給你看」，嗣自行開啟後車廂，員警嗣表示「那個那個（台語），什麼阿，那個是什麼（台語？），畫面呈現車輛後車廂打開，壹把槍枝在內，員警乃稱「它就是用來打那個的嗎？」、「你剛剛那個、那些子彈」（見原審卷第140至141、143至144、146至147、166、168至170、173、178至181頁），是員警在被告車內後座發現子彈（送驗後無殺傷力)，自有合理依據懷疑有槍枝藏在車內他處，因而先以詢問方式探詢被告後車廂放置何物，係被告自行主動表示掀給員警看，並自行開啟後車廂。員警雖尚未立即告知被告所犯法條、罪名及刑事訴訟法第95條規範之相關權利予以逮捕，然發現本案槍枝之後車廂並非員警以強制力硬性開啟，而係由被告主動表示「我掀給你看」並自行打開，員警嗣於該後車廂發現本案槍枝，難謂其違背法定程序之程度已臻重大。辯護人以前詞主張員警做完酒測仍執意詢問車上有無違禁物，違背法定程序之程度重大云云，並非可採。
2.違背法定程序時之主觀意圖被告外觀上流露涉有因服用毒品、違禁藥品或酒精而危險駕駛之嫌，員警因而探詢車上有無違禁品，經被告答允看一看後於目視可及之處發現毒品吸食器，嗣又於車內發現子彈(嗣經鑑定並無殺傷力)，員警斯時有合理依據懷疑槍枝藏在車內他處，詢問被告「那你的槍主體勒？槍的主體在哪裡」、「那把槍勒？」，嗣詢問「你後車廂是放什麼？我先問你」，被告即稱「我掀給你看」，並自行打開後車廂，業如前述，警員係因被告之態度，認為被告同意查看後車廂，尚難認警員之搜索行為係出於惡意。辯護人以前詞主張被告表達欲趕赴消防檢查工作，警員仍堅持要看車內物件，主觀上有違背法定程序之意圖云云，尚非可採。
3.違反法定程序時之狀況被告行車左右搖晃並且偏離車道遭警依法臨檢，經警於目視可及之處已先發現毒品吸食器，又於該車輛後座位置發現子彈(經鑑定並無殺傷力)，足見警方為搜索之時被告已有公共危險、毒品、槍砲等犯罪嫌疑之情況存在，審諸吸食毒品後危險駕駛且持有槍枝，對公眾安全之危險性甚高，且當時情況，既已在車內後座發現子彈（送鑑後始知無殺傷力)，顯存有調查持槍槍枝犯罪保全證據之急迫性，警員雖未告知被告得拒絕搜索、獲得被告明示同意搜索，然其違反此節搜索扣得本案槍枝情節難謂嚴重。辯護人以前詞主張本案並無情資顯示被告持有違禁物或將持違禁物品犯案，或有湮滅罪證等緊急而不得不當場發動搜索之情狀云云，尚非可採。
4.侵害被告權益之種類及輕重扣得本案槍枝之地點為一般市區道路上被告所駕駛車輛之後車廂，雖已侵害被告之隱私、財產權，然究非私人住家可比擬，況係警方詢問「你後車廂是放什麼？我先問你」，被告即稱「我掀給你看」，並自行打開後車廂，侵害程度尚非嚴重。辯護人以前詞主張警員侵害情節非輕云云，並非可採。
5.犯罪所生之危險或實害本案被告所犯為持有非制式槍枝，而槍砲具有極大殺傷力，又為違禁物，應認其持有槍枝之行為對社會有重大之危險。辯護人徒以對於他人或社會尚未產生任何實害，無解於持槍犯罪之高度危險性。
6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果警察執行巡邏勤務，在盤查或檢查車輛過程中，隨時可能對於特定人產生犯罪嫌疑，其情狀之改變及犯罪嫌疑之產生，可能在轉瞬之間，未必有充裕之時間可審斷情勢，又槍砲具有極大殺傷力，對於查緝之警員及附近民眾均有高度危險，一旦發生駁火，可能導致警員或民眾喪失性命，故警員在盤查過程中發現有槍砲犯罪嫌疑，其危險性及急迫性即大幅升高，又必須在極短時間內掌握情況，判斷對象之嫌疑程度及危險性高低，其壓力甚大，可想而知，非事後之角度進行合法性審查時所能比擬。故第一線執勤警員在判斷是否發動搜索、符合搜索要件時，應容許其有較大判斷餘地，衡諸本案個案情況係員警已先於車內發現毒品吸食器、子彈，且係係警方詢問「你後車廂是放什麼？我先問你」，被告即稱「我掀給你看」，隨即自行打開後車廂，並非員警強行違背被告意志打開後車廂，若本案禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果未必為佳。
7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性被告外觀上流露涉有因服用毒品、違禁藥品或酒精而危險駕駛之嫌，員警因而探詢車上有無違禁品，經被告答允看一看後於目視可及之處發現毒品吸食器，嗣又於車內後座發現子彈，經警詢問「你後車廂是放什麼？我先問你」，被告即稱「我掀給你看」，並自行打開後車廂，業如前述，員警斯時已有合理依據懷疑槍枝藏在車內後車廂，警方如先依法逮捕被告再實施附帶搜索後車廂，或待警方向法院聲請取得搜索票抑或取得被告自願性同意後再行搜索，搜索發現本案槍枝之必然性極高。辯護人以前詞主張難認依正當程序必然有發現本案槍枝之可能，尚非可採。
8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度被告被訴罪名為非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，倘扣得之本案槍枝及衍生證據不能作為本案證據，自難認被告所為成立該罪，是以，扣得之本案槍枝及衍生證據足堪作為被告涉有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之重要物證，進而警方違法搜索顯對被告訴訟上之防禦生有重大不利益之影響。
㈧綜上各情，警員之搜索行為，既非出於惡意，客觀上又存有
急迫性，實係不得已之處置，且本件個案情況並非警員違背被告明示之意強行打開後車廂，若禁止扣案之本案槍枝作為本案證據，對於預防將來違法取證之效果有限，此外，斯時被告涉有吸食毒品且有危險駕駛之外觀，難認斯時身心狀態穩定，其持有扣案本案槍枝並攜帶於車上，其行為對於公眾安全及社會治安所生危險性甚高，權衡本案未依規定搜索之情節及被告持槍犯罪所侵害法益程度，並綜合考量上開因素後，認無禁止扣案之本案槍枝及衍生證據槍枝鑑定書、槍枝性能檢測報告表、現場勘查照片及搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、扣案物照片等之證據，即仍有證據能力。被告及其辯護人上訴主張應排除槍枝及鑑定書之證據能力，均非可採。
二、其餘本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認持有本案槍枝並於事實欄一所示時地為警發現扣案，然否認犯罪，辯稱略以：多年前在網路購得槍枝，是改造手槍，並非制式，後來試射已不能發射，因不符規格亦經警方加以整修，該槍功能已壞掉，警察聊天時有提到槍枝初步檢測人員有在撞針那邊加裝配件以擊發，可見被告持有之手槍並無殺傷力，請求重新鑑定等語。辯護人亦為被告辯以：證人即槍枝初步檢視人員余○雅證稱其當時檢視本案槍枝之撞針結構與一般火藥式槍枝撞針不同，呈螺絲狀，故本案槍枝是否具有殺傷力，仍非無疑等語。經查：
一、上開事實，除據被告坦承持有本案槍枝外（見偵卷第23至38、123至124、137至138頁、原審卷第117至123、135至155、236頁、本院卷第72、122頁)，並有桃園市政府警察局槍枝性能檢測報告表(見偵卷第57頁)、現場照片(見偵卷第59-60、81-85頁)、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷第61至65頁)、內政部警政署刑事警察局111年12月19日刑鑑字第1118006384號鑑定書(見偵卷第139至144頁)等在卷可參，並有本案槍枝扣案可證，堪可認定。
二、被告雖辯稱：警察聊天時有提到槍枝初步檢測人員有在撞針那邊加裝配件以擊發等語。然證人即槍枝初步性能檢測人員余○雅於本院審理時證稱略以：桃園市政府警察局槍枝性能檢測報告表內容為其所製作，其有檢視扣案彈匣彈簧是正常的，卷附第60頁照片，的確它撞針跟一般槍枝不一樣，一般平常查獲的槍枝是楔式的撞針，本案是一個比較像螺式的、比較粗的，但經過測試它的確是有辦法，有一個步驟是用竹筷放入槍管中，讓槍枝是上膛狀況擊發，撞針就會釋放，打在竹筷上，竹筷有打出來，就表示這個撞針的功能是正常運作，表示可以打到子彈底部這個概念；這只是一個初步測試，確認撞針的確可以打到一個平面上，可以把竹筷子打出去，如果用其他東西也是可以，並不是做機械的調整，就是放上去而已，放上去然後擊發；雖然它撞針長的比較不一樣，但它的確是有這個功能存在，當初初步研判是具有殺傷力才會送刑事警察局，刑事警察局的鑑定也是一樣的結論；並沒有被告所說把撞針再加長一點才可以擊發之事，我們並無對槍枝任何結構做調整，以原狀原樣的去做鑑定，也沒有在機械部分做任何調整；（問：被告說槍枝已經老化無法擊發？）的確它不是很新的槍，但基本上功能並不影響等語（見本院卷第128至132頁），並提出槍管內置有竹筷照片（見本院卷第135頁)供參。而依槍枝性能檢測報告表所附履歷資料（見偵卷第57至58頁），證人余○雅為中央警察大學鑑識科學學系畢業，任職於桃園市政府警察局刑事鑑識中心，檢測當時承辦槍枝初步檢視共66件94支（含本件），其顯具槍枝性能檢測相關之專業學經歷，而槍枝性能檢測報告表上復設有「槍枝具殺傷力的可能性大」、「槍枝不具殺傷力的可能性大」、「槍枝槍傷力無法鑑判（以刑事警察局鑑定書為準）」等3選項供槍枝性能檢測承辦人員勾選，橫情其與被告既未謀面，單純承辦本案槍枝性能初步檢視，若有難以研判之情況，亦有上開無法鑑判之選項可勾選，證人余○雅確無另行改變本案槍枝之結構、加裝配件之動機與必要，其上開證述確堪採信。足見本案槍枝經送刑事警察局鑑定前，並未有何結構改變或改造撞針等情，被告上開質疑，尚有誤認，至辯護人所舉本案槍枝之撞針呈螺狀，然既無礙於擊發功能，顯於本案槍枝殺傷力之認定無影響。
三、有關槍枝鑑定方法，本即有檢視法、性能檢驗法等方式，其中「檢視法」之操作內容為檢視其外觀、材質、結構、標記字樣等資料輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍枝證物之種類、名稱及製造等情形，「性能檢驗法」關於火藥動力式槍枝之操作內容，為實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局111年12月19日刑鑑字第1118006384號鑑定書內關於槍彈鑑定方法說明在卷可稽（見偵卷第139至144頁）。鑑定機關憑其特別之專業知識、實務經驗，以檢視送鑑槍枝外觀、材質、結構、標記字樣等之檢視法，及實際操作檢測槍枝機械結構與性能（如槍管、滑套之檢視，擊錘、撞針等機械運作情形之檢驗）之性能檢驗法進行鑑定，其鑑定意見倘無不符鑑定相關法則之處，即應認屬合格之鑑定方法，並不以實施實彈射擊為限，此見解亦為我國實務所採用（最高法院101年度台上字第5338號、107年度台上字第1360號、第908號判決意旨參照）。又有關「非制式」槍枝殺傷力之鑑定，刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即「性能檢驗法」；如「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定後，發現槍枝材質或性能上具有「相當之瑕疵」，足以影響有無殺傷力之判斷，並有「適用之子彈」時，始再以「動能測試法」鑑定（最高法院103年度台上字第2083號判決意旨參照）。
四、本案槍枝經送請刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑驗結果如下：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號1103024421），認係非制式手槍，由仿FN廠手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有上開刑事警察局鑑定書附卷可查（見偵卷第139至144頁），鑑定書內並就其檢視法、性能檢驗法為說明，業如前述。是本件扣案手槍業經刑事警察局專業鑑定人員實際操作檢測其機械結構與性能，例如槍管、滑套等零件材質之檢視、滑套、扳機、擊錘、撞針等機械運作情形之檢驗，經實際操作檢測其結構、功能完整良好，認定其擊發功能正常，可供擊發適用子彈，而以檢視法及性能檢驗法鑑定本件扣案槍枝具有殺傷力，此乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信。據此，堪認扣案之手槍確實具殺傷力，不能僅因刑事警察局未以「動能測試法」鑑驗，遽然否定鑑定結果。據此，堪認扣案之本案槍枝確實具殺傷力，被告及其辯護人以前詞質疑扣案手槍無殺傷力云云，委無足採。
五、按當事人聲請調查之證據，若待證事實已臻明瞭而無再調查之必要者，得認為不必要之聲請證據調查而不予調查，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。而有關改造槍枝，只要可發射金屬具有殺傷力，無論其種類、名稱、型式，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，即受管制而不得擅自製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。核此規範目的，乃在考量改造槍枝雖非如同制式槍枝必須經由原廠依特定技術加以製造，但行為人往往透過購買玩具金屬手槍，再逕行或委由他人換裝部分槍枝主要零件（如槍管、槍機、撞針等），即可組裝成為具有殺傷力之槍枝，並加以取得而持有。改造槍枝是否具殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一鑑驗方法，刑事警察局既已採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢測法」實施鑑驗，本案槍枝經鑑定乃組裝已貫通之金屬槍管，擊發功能正常，可供擊發「適用子彈」使用，已足以確認本案槍枝具有殺傷力，無再行試射鑑定之必要，況且扣案子彈業經鑑定認不具殺傷力，有前開刑事警察局鑑定書附卷可稽，衡情不論被告行為時能否覓得或自行改造可適用於本案槍枝且有殺傷力之子彈，與本案槍枝本身是否具有殺傷力，本屬二事，故被告及其辯護人聲請再送刑事警察局鑑定做實彈試射確認是否有殺傷力云云（見本院卷第77頁)，核無調查必要。
六、另查持有槍枝，固須行為人具備認識該槍枝係具有殺傷力，並基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，始足當之。惟我國對於具殺傷力之各類槍枝，法制上係採行嚴格管制，而非寬鬆放任，現行法律不許民眾非法取得改造具殺傷力之槍枝，屢經政府公告，報章媒體及網際網路廣為報導，乃眾所周知之事實。而非制式槍枝之取得、使用、改造較為便利，且具有物理上之危險性，容易成為犯罪之工具，被告於警詢、偵訊時供稱略以：改造手槍1把是我99年左右在網路上向網友以4萬元購買；（問：你為何要在網路上購買改造手槍1把（含彈匣）？你為何要持有改造槍枝？）我只是想自己在山上嘗試射擊的感覺；我知道是違禁物品；我在民國99年剛從網路上購買來的時候有試射過，可以擊發；（問：查扣之裝飾彈，你作何用途？）我以為買來的裝飾彈，裝入改造手槍內就可以直接正常射擊，原本昨天要拿去試射的；我在111年9月17日22時左右，當時我原本想去找一個人煙稀少的山上空地試射這把改造手槍，途中就遇上警察盤查，就交出此手槍，我原本要使用網路購買的9mm裝飾彈試射等語（見偵卷第35至37、123至124、137至138頁頁），於原審供稱：99年買那把槍那時候是好奇，就去上山把玩、試玩，就玩槍那個擊發的感覺，就是把玩購來的這一把槍，買來放在土城住處，後來搬家就帶到觀音住處，111年9月17日那天帶出來放在車上等語（見原審卷第236至237頁），核與前開刑事警察局鑑定書顯示扣案本案槍枝經送鑑係非制式手槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情相符，足認被告明知扣案改造手槍可供擊發適用子彈使用，更徵被告主觀上認識該槍係「可擊發子彈」具有殺傷力之槍枝，其主觀上具有持有改造槍枝之意甚明。
七、綜上，被告及其辯護人所辯均不可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」，核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成之為「狀態犯」者不同。次按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中。而槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，犯罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號刑事判決意旨參照）。又持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言（最高法院102年度台上字第1305號判決意旨參照）。復按槍砲彈藥刀械管制條例第4條關於「槍砲」之定義，已有變更，所謂「槍枝」包括制式或非制式；同條例第7條及第8條之罪，亦隨同修正，並於109年6月10日經總統公布，同年月12日施行。則其非法持有改造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，依修正後新法，應依該條例第7條第4項規定論處罪刑（最高法院109年度台上字第2856號、110年度台上字第337號判決意旨參照）。查被告非法持有本案槍枝之事實，業據本院認定如前，從而，依據上開說明，被告非法持有本案槍枝之時間應至為警查獲日之111年9月17日晚間，其犯行始為終止，故槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定雖於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，然有關本案被告持有行為，仍應以終了時作為有無行為後法律變更之比較基準時點。從而，本案被告非法持有本案槍枝之行為，應逕行適用109年6月10日修正公布之現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定，尚不生新舊法比較問題，合先敘明。
二、核被告非法持有上開非制式手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪。且查：
㈠被告自99年間起至111年9月17日為警查獲止之持有扣案之非
制式手槍1之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。
㈡被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之適用：
按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，應供述全部之來源及去向，始符合上開規定（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告於警詢時供稱：本案槍枝是我99年左右在網路上向一名綽號MIKI的網友以4萬元購買的，我沒有這名網友的任何年籍資料或聯絡方式等語（見偵卷第35頁），是以被告雖供述上開非制式手槍係在網路購買而來，然未供述任何足資追查上手之相關資訊供警方查獲，警方並無從查獲該人，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之減輕或免除其刑規定不符，自無從依法減刑。
㈢被告並無自首之適用
按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。經查，被告固於警詢供稱其係自行交出改造槍械、其知道是違禁物品，所以被警察攔查當下其自行交付給警方等語（見偵卷第34、36頁），然依前開原審勘驗警方密錄器畫面之結果，員警發現子彈後追問「你的槍喔？」、「阿怎麼會有子彈這種東西？」、「那你的槍主體勒？槍的主體在哪裡」、「那把槍勒？」，被告諉稱「那把槍就丟掉啦?」、「丟海邊啊」，否認持有槍枝，嗣經警詢問「你後車廂是放什麼？我先問你」，被告答稱「我掀給你看」，嗣自行開啟後車廂，員警嗣表示「那個那個（台語），什麼阿，那個是什麼（台語？），畫面呈現車輛後車廂打開，1把槍枝在內，而為警當場扣得本案槍枝等情，依上開發現經過，難認被告有於員警發覺前向警自行申告犯罪事實之情，自難認有自首規定之適用。
㈣無刑法第59條規定之適用⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。
⒉槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之最輕本刑為5年以上
有期徒刑，固屬重度自由刑，又本罪之行為態樣雖對一般民眾之生命、身體、自由及財產等法益尚未構成直接之侵害，但立法者認該持槍行為已足造成高度危險，方採取重刑之一般預防功能管制。扣案非制式手槍性質上屬高度危險之物品，配合具殺傷力之適用子彈使用，將嚴重威脅社會大眾之生命、身體安全，乃屬眾所周知之事實，被告行為時業已成年，已具有相當智識及社會閱歷，對槍枝之危險性及持有槍枝之違法性，自有所瞭解，當可慮及其行為後果之嚴重性，卻仍甘冒刑典犯之，持有期間甚長，嗣遭警方在自用小客車上查獲始終止其非法持有本案槍枝行為，衡其年齡、家庭狀況及本案犯行之手段、情節等，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，犯罪當時並無特殊之原因與環境，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情，難認其犯罪情狀有顯可憫恕之處，亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
肆、撤銷原判決之理由暨科刑、沒收部分：
一、原判決以被告持槍犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查，被告犯行為繼續犯，其非法持有本案槍枝之時間至為警查獲日之111年9月17日晚間，其犯行始為終止，本案應逕行適用109年6月10日修正公布之現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定，不生新舊法比較問題，業如前述，原審誤為新舊法比較，並適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，適用法律顯有違誤。被告上訴主張違法搜索、本案槍枝無殺傷力、原審量刑不當等雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有非制式手槍，其行為實屬不該，然未持之為其他非法行為，其持有之動機、目的及手段，持有期間、持有之非制式手槍數量僅1支，並兼衡其犯後坦承客觀事實之態度，自述之教育程度、職業、家庭生活與經濟狀況(見原審卷第239頁、本院卷第29、120、122頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分扣案如附表編號1所示槍，具有殺傷力，乃未經許可不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。而扣案之空包彈3顆及如附表編號2所示之子彈經鑑定，均無殺傷力，自無庸併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳一凡提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國113年3月26日
刑事第四庭審判長法官林柏泓
法官羅郁婷法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國113年3月26日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案槍彈名稱數量鑑定結果鑑定報告1改造手槍（槍枝管制編號：1103024421）1支認係非制式手槍，由仿FN廠手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局111年12月19日刑鑑字第1118006384號鑑定書(偵卷第139-144頁)29MM裝飾彈8顆均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約7.8mm金屬，採樣3顆經試射：1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。同上