裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈠字第393號民事判決
裁判日期：民國89年03月28日
裁判案由：確認買賣關係不存在等
臺灣高等法院民事判決八十八年度上更㈠字第三九三號
上訴人乙○○訴訟代理人 曾冠棋 律師被上訴人丙○○
甲○○兼右二人共同訴訟代理人丁○○○住台北縣板橋市○○路○○○巷○號右一人訴訟代理人兼複代理人 陳石山 律師右當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二十三日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第四九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人為訴之變更，本院判決如左：
主文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）四百二十三萬元及自八十八年十一月九日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件系爭房屋所涉分割共有物案，已於八十七年元月十四日經最高法院以八十七
年度台上字第三○四四號判決駁回上訴人之上訴而確定，即應予變價分割。上訴人不得已，以總價九百二十萬元於八十八年七月十三日購得丁○○○之應有部份三分之二，並已登記為上訴人所有。茲因情事已有變更，原主張回復原狀損害賠償，即應變更為金錢賠償之損害賠償。
㈡被上訴人丙○○與訴外人 陳滄德 、 陳茂松 於七十七年十一月十五日所訂買賣契約
，與被上訴人丙○○與丁○○○在八十年七月二十九日所訂買賣契約，無論當事人、權利範圍、訂約日期及買賣價金等，均不相同，顯非同一契約。退萬步言，即便二者為同一契約，若事後契約條件內容有變動，仍應再通知共有人，俾其得行使優先承買權，否則，仍無解於侵權行為之成立。
㈢上訴人確係在被上訴人丁○○○提起分割共有物訴訟即八十五年七月十六日後，
因調閱土地及建物謄本，始發現本件侵權事實，並隨即在八十五年十一月二十六日提起本件訴訟，請求權自未罹於消滅時效。何況，本件訴訟因情事變更所生之損害，係至上訴人代理訴外人 李沁 與被上訴人丁○○○簽訂買賣契約支付價款時始告確定，亦即上訴人係於八十八年七月十三日才知悉上述損害之發生，故請求權自未因時效而消滅。
㈣關於上訴人曾接獲黑道恐嚇電話，是在民國七十七年、七十八年間有數起，嗣後
在民國八十五年間被上訴人起訴請求分割共有物以後，又有二起，但對方不但未表明是「因丁○○○受讓系爭房屋應有部份，而要求上訴人搬遷」之旨，甚至未表明是代表何人前來警告，只是以惡劣口氣令上訴人搬家並辱罵、威脅上訴人後，即掛上電話，上訴人焉能因此而得知自己之優先承買權已遭上訴人故意不法侵害？㈤被上訴人丁○○○購得系爭房地三分之二應有部分時，其價格為每坪十五萬元，
其於八十八年七月十三日出售與李沁時，總價為九百二十萬元，二者差價為四百七十三萬元，扣除丁○○○在上開買受契約另付之五十萬元，上訴人因被上訴人之侵權行為所受之損害即為四百二十三萬元。
㈥證人 胡若筠 之證言為不可採。又退萬步言，縱認被上訴人丁○○○確曾於八十一
年間由胡若筠陪同向上訴人表示已買受系爭房屋，但依證人胡若筠所證，上訴人並未讓彼等進入屋內，衡諸常情，上訴人應尚未能於此時即知有本件侵權行為之事實，而知有損害及賠償義務人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴人變更之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人丁○○○固於八十年七月二十九日與被上訴入丙○○、甲○○訂立買賣
契約，但實際上丁○○○取得系爭房地應有部分係輾轉受讓，且係受讓「應有部分移轉登記請求權」債權，此觀該契約第二條之約定即明。又參諸該買賣契約並無買賣價金約定，足徵契約雖名為買賣，實係補充最初七十七年十一月十五日與陳滄德、陳茂松所訂之契約，足見買賣僅有一次。且依陳滄德致被上訴人之切結書所載，益見被上訴人丁○○○係輾轉繼受自陳滄德、陳茂松承買人之權利。至於該契約第三條雖有再補貼五十萬元之記載，惟並非買賣價金之增加，對於七十七年十一月十五日之原契約內容不生影響。
㈡被上訴人所稱解除契約一事，乃係指解除七十七年十一月十五日所訂買賣契約中
上訴人應有部分三分之一部分買賣而言，而非係原契約全部解除另訂買賣契約。㈢上訴人自承在被上訴人向法院辦理調解過戶即八十年九月三十日後，曾接到多起
黑道恐嚇電話，要求其即刻遷出云云，無異自認於八十一年三、四月間已知其事，上訴人謂其於八十五年七月十六日被上訴人提起分割共有物之訴後始知悉云云，顯不足採。又，被上訴人丁○○○除以電話與上訴人洽商外，並曾先後數次邀同胡若筠至系爭房屋與上訴人洽談共有房屋使用收益之事，足證上訴人至遲在八十一年三月間即知系爭房地應有部分三分之二已由被上訴人丁○○○取得所有情事。
㈣八十年七月二十九日訂立契約時，被上訴人丙○○父女曾告知有通知上訴人是否
行使優先購買權而未獲表示願意購買，嗣被上訴人丁○○○依契約第三條約定履行給付補貼金後，被上訴人丙○○父女仍未履行移轉登記義務，被上訴人丁○○○始聲請調解，其後經法院調解成立並經移轉登記完畢，自屬權利之正當行使，因此，縱實際上被上訴人丙○○父女未再通知上訴人行使優先承買權，亦屬上訴人與被上訴人丙○○父女間是否有侵權行為之事，與受讓人即被上訴人丁○○○無涉，從而上訴人依共同侵權行為之規定，請求被上訴人連帶賠償，亦不足取。㈤被上訴人丁○○○取得系爭房地應有部分之成本為九百九十三萬四千七百零五元，出售與李沁之總價為九百二十萬元，並未獲利。
理由
一、按在第二審為訴之變更，非經他造同意，固不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，不在此限，同法第四百四十六條第一項定有明文。查上訴人以系爭房屋於本院審理中業經其取得所有權為由，主張因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，即將原請求確認系爭房地買賣關係不存在及塗銷所有權移轉登記之聲明，改為請求被上訴人連帶為金錢賠償之聲明，被上訴人就此未予爭執，則依上開規定，上訴人所為訴之變更，於法並無不合，應予准許。從而，上訴人變更前之原訴，其訴訟繫屬即因訴之變更合法而消滅，上訴人猶聲明請求將原判決廢棄，核無必要，此一贅餘之聲明，自毋庸予以裁判，故本院僅就變更後之新訴為裁判。又上訴人就變更後之新訴，僅主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償，故本院亦僅於此範圍內而為審理，合先敘明。
二、本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段六小段六五三地號土地所有權應有部分九七一九一九分之七九七○及其地上建物即建號九四八號、門牌號碼台北市○○○路○○○號十七樓之五號房屋（下稱系爭房地）原屬於上訴人與被上訴人丙○○、甲○○父女（下稱 沈氏 父女）所共有，上訴人之應有部分為三分之一，被上訴人沈氏父女之應有部分為三分之二。被上訴人沈氏父女於七十七年間將系爭房地出賣予訴外人 陳耀祖 ，嗣因上訴人發函通知台北市大安地政事務所駁回其過戶之聲請，而無法辦畢過戶手續，因而解除該項買賣契約。詎被上訴人沈氏父女又於八十一年二月二十四日與知情之被上訴人丁○○○，為避免上訴人行使共有人之優先承購權，乃共同利用法院調解將被上訴人沈氏父女就系爭房地應有部分三分之二移轉登記與被上訴人丁○○○，侵害上訴人依法享有之優先承購權。且因被上訴人丁○○○另案訴請分割共有物，業經判決應予變價分割確定，上訴人不得不以高價買受系爭房地三分之二之應有部分，故系爭房地之所有權全部均已由上訴人取得，爰就八十一年間未能行使優先承購權，致須多支出之價金四百三十二萬元及其利息，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶負損害賠償責任等語。
三、被上訴人沈氏父女則辯稱︰彼等於七十七年間出賣系爭房地，已依法定程序於七十七年十一月十六日於台灣台南地方法院公證處以七十七年度認字第零四五號認證通知書通知上訴人，同年月十八日送達於上訴人，並再於同年月十九日以新營郵局第二八一號存證信函通知上訴人，尊重其優先承購意願，上訴人雖以存證信函答覆，惟其內容並無承購之表示或有任何異議，故彼等於系爭房地出賣後，將上訴人所應得之三分之一價款提存於法院，嗣於登記期間因上訴人反對出賣應有部分三分之一，彼等經買賣雙方之同意，僅將彼等所有之應有部分三分之二由法院調解移轉登記與買受人所指定之被上訴人丁○○○，並未損害上訴人之權益等語。被上訴人丁○○○亦以︰被上訴人沈氏父女出賣系爭房地前曾通知上訴人，因上訴人拒絕承購，沈氏父女乃將其所有之應有部分三分之二出賣予伊，並無共同侵權行為之情事，而上訴人亦未受有損害。又上訴人本件侵權行為損害賠償請求權，亦因罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
四、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。查本件上訴人係以被上訴人沈氏父女於八十一年二月二十四日將其就系爭房地之應有部分移轉登記予被上訴人丁○○○，因彼等未通知上訴人，致侵害上訴人之優先承購權為由，而主張依侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶賠償其損害，是依上訴人之主張，本件侵權行為發生之時間應係八十一年二月二十四日。上訴人雖又主張其係在被上訴人丁○○○於八十五年七月十六日提起分割共有物訴訟之後，因調閱系爭房地之登記謄本，始發現上揭侵權之事實等情，惟查：
㈠被上訴人丁○○○辯稱：其於取得系爭房地應有部分後，除曾以電話與上訴人洽
商外，並先後數次邀同胡若筠至系爭房屋與上訴人洽談共有房屋使用收益之事等情，核與證人胡若筠到場證稱：「我知道丁○○○她買系爭的房屋，在八十一年
三、四月間時，丁○○○告訴我她買下這房子，要我陪她去看系爭房子，我即陪她去，但我沒有進去，我只站在外面，我看到乙○○出來應門」，「（當庭指認上訴人本人）我看過他好幾次，那天乙○○出來應門後，丁○○○告訴他，這房子她已買下，要進去看看，但乙○○沒讓她進去；隔了一、二個月後我們又再去一次，但乙○○不在」等語相符（見本審卷第一○九頁），參以上訴人亦自承：「（被上訴人）共謀向法院辦理無糾紛之調解過戶，嗣後上訴人曾接到多起黑道恐嚇電話，要求上訴人即刻遷出，但上訴人均不為所動」等情（見本審卷第二○頁反面），由此可見，被上訴人主張上訴人至遲於八十一年三、四月間即已知悉系爭房地之應有部分三分之二已由被上訴人丁○○○取得一節，應屬可採。
㈡被上訴人沈氏父女於七十七年間，曾依土地法第三十四條之一第一項規定，將系
爭房地所有權全部出賣予訴外人陳耀祖，當時被上訴人沈氏父女曾通知上訴人行使優先承購權，上訴人未予置理，嗣於辦理所有權移轉登記時，因上訴人發函通知地政事務所駁回移轉登記之聲請，致無法完成登記手續等情，為兩造所不爭，故上訴人就系爭房地於被上訴人沈氏父女出賣所有權全部或其應有部分時，其享有優先承購權一事，乃知之甚詳，則上訴人於知悉被上訴人沈氏父女就系爭房地之應有部分已由被上訴人丁○○○取得之時，應即已知悉其優先承購權遭被上訴人侵害。
㈢上訴人就其曾接獲恐嚇電話一事，於其八十八年十一月一日提出之上訴理由狀中
，載明係於調解過戶（按調解成立之日係八十年九月三十日，見原審卷第一七四至第一七八頁，辦妥所有權移權登記之日為八十一年二月二十四日，見同上卷十
一、十五、一一七頁）後始接獲（見本審卷第二○頁反面）；嗣因被上訴人丁○○○抗辯上訴人早知移轉登記之事（見本審卷第五一頁），上訴人始改稱是在七十七年、七十八年及八十五年間接獲（見本審卷第六○頁），其前後陳述不一，實難據以為有利於上訴人之認定。
㈣被上訴人丁○○○於另案分割共有物事件中撤回合併提起之不當得利請求部分，
要屬被上訴人丁○○○權利之自由行使，尚難據此推認被上訴人丁○○○所為時效抗辯為不可採。
㈤按民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額
則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院四十九年度台上字第二六五二號判例意旨參照）。查本件依上訴人之主張，應認其於知悉被上訴人丁○○○取得系爭房地之應有部分之時，即已知悉其優先承購權遭被上訴人侵害，而受有損害，至於嗣後因情事變更，致其請求賠償損害之內容有所變更（即將回復原狀之請求變更為金錢賠償之請求），依上開判例意旨，其時效之進行亦不因此而受有影響。是上訴人主張因損害額至訴外人李沁與被上訴人丁○○○簽訂買賣契約支付價款時始告確定，故其係於八十八年七月十三日始知悉損害之發生等語，自非可取。
㈥查被上訴人於原審即已提出時效抗辯（見原審卷第一一五頁及第一四○頁），經
核尚無逾時提出攻擊防禦方法之情事，是上訴人指摘被上訴人所提時效抗辯為不當，亦不可採。
五、綜上所述，上訴人至遲於八十一年三、四月間即已知悉其優先承購權遭被上訴人侵害而受有損害，惟其迄至八十五年十一月二十六日始提起本件訴訟，依上開規定，其侵權行為損害賠償請求權顯已罹於消滅時效，故其請求被上訴人連帶賠償其損害並給付遲延利息，於法即有未合，不應准許，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年三月二十八日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官陳筱珮法官彭昭芬右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年三月三十日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。