裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第475號刑事判決
裁判日期：民國104年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第475號上訴人即被告 鄭嘉峰 選任辯護人法律扶助基金會 楊愛基 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第247號，中華民國104年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第11627、12836號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭嘉峰明知甲基安非他命（Methamphetamine）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品、第三級毒品，前者不得持有、販賣；後者無正當理由不得擅自持有，更不得販賣，竟分別基於意圖營利販賣甲基安非他命、愷他命之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，分別販賣價格為新臺幣（下同）500元、1000元或1500元不等之甲基安非他命給使用行動電話門號0000000000號之 翁誌宏 牟利（共4次，詳如附表一編號1、2、4所示，另附表一編號3部分，詳後述）。又以前開行動電話為聯絡工具，分別販賣價格為1000元之愷他命給使用行動電話門號0000000000號之斯時尚未滿18歲少年王○元（民國00年00月00日生，年籍資料詳卷）牟利（共2次，以上各次交易時間、地點、價格、種類、交易方式，詳如附表一編號5、6所示）。
二、鄭嘉峰明知其於103年8月1日18時13分許，在其工作之新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○號工廠宿舍內，所拾獲之甲基安非他命1小包，為 吳家賢 非基於其本人之意思，偶然脫離持有之遺失物，竟意圖為自己不法之所有，加以撿拾據為己有（所犯侵占遺失物罪，業經原審判處罰金新臺幣3000元確定）。復於103年8月5日20時30分許，在前開持有甲基安非他命之行為繼續中，以1000元代價販賣予翁誌宏營利（即附表一編號3部分）。
三、嗣為警依臺灣士林地方法院核發通訊監察書，對鄭嘉峰使用行動電話門號0000000000號實施通訊監察，始循線查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
壹、審理範圍：上訴人即被告鄭嘉峰僅就原判決判處被告販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命罪刑部分提起上訴，就原判決判處其犯侵占遺失物罪，科罰金新臺幣3000元部分未提起上訴，業據被告及辯護人於本院供述明確（見本院卷第59頁背面），檢察官亦未提起上訴，此部分業已確定。本件僅就被告合法上訴即部分即販賣第二、三級毒品部分審理。
貳、證據能力：
一、被告鄭嘉峰所為不利於己之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依刑事訴訟法第156條第1項規定，有證據能力。
二、本件認定事實所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、辯護人於原審及本院準備程序均表示不爭執證據能力，同意作為證據（見原審卷第33頁背面、第34頁、本院卷第60頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。
三、另本判決下列所引用卷內之非供述證據部分，並無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列所引非供述證據之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
四、按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不須另依同法第159條之5第2項規定，審認有無證據能力（最高法院97年度台上字第6667號判決要旨參照）。經查，被告所用0000000000號行動電話，經臺灣士林地方法院103年聲監字第170號、103年聲監續字第280號通訊監察書核准自103年7月9日10時起至同年9月5日10時止就通訊內容監聽、錄音，有上開通訊監察書在卷可稽（見103年度偵字第12836號卷〈下稱103偵12836卷〉第103頁、第104頁），因而取得被告與證人翁誌宏所使用0000000000號、王○元所使用0000000000號行動電話通訊內容之監聽錄音帶，自屬合法蒐集取得之證據；且被告所用前揭行動電話與證人翁誌宏、王○元上開行動電話通訊內容之監聽譯文，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然既經檢察官、被告及辯護人不爭執監聽譯文內容（見本院卷第75頁背面、第76頁），依前開說明，上開監聽譯文自亦有證據能力。
乙、實體部分：
壹、按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年11月2日管檢字第0000000000號函釋可憑，是本案被告及證人相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見103年度偵字第11627號卷〈下稱103偵11627卷〉第32頁正面、背面、第92頁、第93頁、第125頁背面，原審卷第247號卷第52頁背面、第55頁背面至第56頁正面、本院卷第59頁背面、第77頁背面）。並有下列證據足佐：
㈠被告自白販賣第二級毒品甲基安非他命予翁誌宏（即附表一編號1至4所示）犯行：
核與證人即購毒者翁誌宏於警詢、檢察官偵查時之供證情節相符（見103偵11627卷第62頁至第65頁、第84頁至第86頁、第104頁至第105頁），並有彼等2人間之上述門號通訊監察譯文在卷可稽（見103偵11627卷第36頁正、背面），足見被告前開自白與事實相符，堪可採信。
㈡被告自白販賣第三級毒品愷他命予王○元（即附表一編號5、6所示）犯行：
核與證人即購毒者王○元於警詢、檢察官偵查時之供述相符（見103偵12836卷第61頁至第64頁、103年度偵字第11624號卷〈下稱103偵11624卷〉第130頁至第133頁），並有其等間之前揭門號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見103偵12836卷第65頁），足見被告前開自白與事實相符，堪可採信。至被告附表一編號5犯行販賣地點係在臺北市南港區某郵局附近，業據證人王○元於檢察官偵查中證述明確（見103偵11624卷第130頁、第132頁），原判決誤載此次販買地點係在臺北市南港區南港公園，應予更正。
㈢被告有營利意圖：
被告就販賣甲基安非他命予翁誌宏（即附表一編號1至4所示）部分，先於檢察官偵查時供稱：當時身上沒有錢，想賺點小錢，幫忙跑腿，500元可以抽100元，1000元可以抽200元等語（見103偵11627卷第93頁），繼於原審羈押訊問時供稱：我販賣予翁誌宏部分，每賣500元，就賺100元，所以1000元可以賺取200元，1500元可以賺取300元等語（見原審103年度聲羈字第211號卷第7頁），復於原審審理時供稱：1包1000元的賺1、200元，1包500元的賺100元等語（見原審卷第55頁背面）。 佐以 被告就販賣予王○元部分，先於原審羈押訊問時供稱：拿到愷他命後，我有用了一點點，再給王○元等語，繼於原審審理時陳稱：我賺裡面的東西，只有拿裡面的一點毒品使用，拿多少不一定，大約都是1、2支煙的量等語（見原審卷第11頁背面、第56頁正面），足見被告分別販賣甲基安非他命、愷他命予翁誌宏、王○元之時，均有藉此牟利之不法意圖至明。
㈣被告雖於原審羈押訊問時，就販賣予翁誌宏部分曾供稱：翁
誌宏要毒品時，都會打電話給我，我都會打電話給綽號「 阿頁 」者，幫翁誌宏叫毒品，如果綽號「阿頁」者處理好，我會約翁誌宏跟綽號「阿頁」者見面，看他們交易完，我會在場幫忙轉交毒品給翁誌宏，然後翁誌宏再拿錢給我，我再轉交給「阿頁」等語（見原審卷第10頁背面），依被告所述，其就販賣予翁誌宏部分，似與綽號「阿頁」者共同為之。然審之被告於警詢時供稱：我所販賣之安非他命係從汐止朋友 阿葉 （即阿頁）購買的等語（見103偵11627卷第37頁背面），繼於檢察官偵查時供稱：安非他命是我向汐止阿頁購買的等語（見103偵11627卷第92頁）。酌以翁誌宏於警詢時亦供稱：我都是向被告購買的，只有被告販賣安非他命給我等語（見103偵11627卷第63頁背面），足證前開販賣毒品予翁誌宏之犯行，均由被告單獨一人所為，縱有綽號「阿頁」之人，亦係被告販毒來源之上游，難認綽號「阿頁」者亦有參與被告販毒予翁誌宏之犯行，自無法因被告之前開供述，即認綽號「阿頁」者（另並未因被告供述而查獲綽號「阿頁」者，詳後述）亦為附表一編號1至編號4等犯行之共同正犯。㈤綜上，事證明確，被告上開販賣甲基安非他命、愷他命犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、比較新舊法：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，而愷他命則係同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。核被告所為，就附表一編號1至編號4部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）；就附表一編號5至編號6部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）。被告就附表一編號1至編號4部分，其持有所販賣之甲基安非他命犯行，分別為各該次販賣第二級毒品犯行所吸收，不另論罪。另依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。本件被告所販賣之愷他命，其中附表一編號5部分，僅有1公克多；附表一編號6部分，則無證據證明被告持有愷他命之純質淨重已達20公克以上；故持有部分並無處罰之規定，尚無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決要旨參照）。
㈡被告辯護人辯稱：被告販賣第三級毒品愷他命予王○元2次
之犯行（即附表一編號5、6所示）各時間接近、地點相同、對象同一，顯係反覆實施同種類行為，獨立性薄弱，應評價為接續犯或包括一罪之集合犯，而論以1罪云云，惟按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；而所謂接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言，因販賣毒品本質上並不當然含有反覆實行同種行為之要件，倘行為人先後數販賣行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰；況再依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號、102年度台上字第2810號判決要旨參照）。又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又數行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯（最高法院99年度台上字第5647號判決要旨參照）。本案被告所為附表一編號5、6所示販賣第三級毒品愷他命予王○元犯行，均在刑法修正施行後所為，雖均係販賣第三級毒品愷他命而侵害同種類法益，然每次犯罪日期相異，各自獨立，並非無從區分，顯係分別起意為之，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，且觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。是被告如附表一編號5、6所示犯行，揆諸上開說明，即與前揭接續犯或集合犯要件不符，即應予以分論併罰。辯護人此部分所稱，尚有誤會。
㈢按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故
意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。且成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品予兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。是被告雖販賣毒品予斯時尚未滿18歲少年王○元（00年00月00日生，見103偵12836卷第67頁），依上開說明，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑規定之適用。
㈣復按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。前開所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定（最高法院
100年度台上字第3692號、第4802號判決要旨參照）。查被告就附表一所示之犯行，分別於警詢、檢察官偵查時坦承前開犯行，經檢察官提起公訴後，復於本院審理時坦承不諱（均已如前述），參照前開說明，被告之前開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別予以減輕其刑。
㈤被告辯稱：我被訴於103年9月2日販賣甲基安非他命予翁誌
宏部分（即附表一編號4部分），是我主動於偵查中供出後，檢察官始知悉當次之販賣犯行，主張此部分犯行應有刑法第62條自首減刑之適用云云。惟按刑法所謂「自首」，須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者。查依卷附被告與翁誌宏於103年9月2日15時9分許之通訊監察譯文所載，偵辦本案之承辦人員已於該通訊監察譯文註記「指要買500元毒品」、「指毒品數量」、「2人談論買賣毒品之情事」等語，顯見偵辦本案之有偵查犯罪權限公務員，在取得前開監聽譯文內容之時，即已發覺被告與翁誌宏間，涉有販賣毒品之犯嫌。且證人翁誌宏於103年10月16日下午2時16分許於偵查中作證時，即證稱：我跟鄭嘉峰買過3、4次毒品等語（見103偵11627卷第85頁），核與上述通訊監察譯文相符，而被告係於同日下午3時許，檢察官偵訊時：「（翁誌宏說有跟你買過安非他命？）有，買過3、4次。」等語相符（見103偵11627卷第92頁），且被告於同次偵查期日翁誌宏證述後，繼於檢察官追問：「（你跟翁誌宏的電話，有1通是9月2日的，你說現在嗎？他說對，是這個嗎？」被告始答稱：「對。」等語（見103偵11627卷第94頁），綜核上開通訊監察譯文內容、證人翁誌宏證述及被告供述歷程，足徵翁誌宏於103年10月16日偵查中作證時已先供述向被告購買甲基安非他命3、4次等語綦詳，被告於事後檢察官偵查時已有合理懷疑，因檢察官之追問而供出前開犯行，充其量只是自白，而非自首，要無刑法第62條自首減刑之適用。辯護人前開主張，容有誤會，委無足採。是被告原審之辯護人聲請傳喚本案製作移送書之偵查佐 陳韋成 ，到庭證明被告就附表一編號4犯行，已符合自首規定等語，核無必要，併此敘明。
㈥被告另辯稱：我供出毒品甲基安非他命來源為綽號「阿頁」
者，我只知道他住○○○區○○○○○道他的真實姓名、年籍；另外可供述另外一個毒品來源吳家賢，我要供出他，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕刑度云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決要旨參照）。
而該條項所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決要旨參照）。被告雖供述毒品來源為綽號「阿頁」者，惟未供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，自與該條項要件不符。至被告另供稱毒品來源為吳家賢云云，惟查被告於警詢及偵查中即供述甲基安非他命購自吳家賢，而吳家賢經警方移送檢察官偵查結果，認查無積極事證足資認定吳家賢有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而為不起訴之處分乙節，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官103年度偵字第11624、12836號不起訴處分書在卷足按（見103偵12836卷第146頁至第147頁），足證檢警機關並未因被告供述毒品來源為吳家賢，而查獲可供合理懷疑毒品來源者之事證，查悉吳家賢有被告所指販賣甲基安非他命予被告之犯行。是被告所稱自與毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑要件有間，自無從獲邀此寬典。
㈦復按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得
為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」；又「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院28年度上字第1064號、45年度台上字第1165號判例要旨參照）。又「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」（最高法院51年度台上字第899號判例要旨參照）。而刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決要旨參照）。足徵刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。查毒品甲基安非他命、愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告難諉不知，竟甘冒重典，於短期間內多次販賣甲基安非他命、愷他命予翁誌宏及斯時尚未滿18歲王○元，難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人雖為被告利益主張被告本案販賣毒品甲基安非他命、愷他命犯行，數量不多，人數各為1人，價錢非高，獲利有限，危害不大，情節尚輕，請依刑法第59條酌量減刑之空間云云，尚不可採。至被告辯稱：其無毒品前科紀錄，犯後坦承犯行，配合檢警偵辦，犯後態度良好，且家中尚有母親待照料，請依刑法第59條減輕其刑云云，然縱認被告所稱屬實，依上開說明，亦僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由，況其販賣第三級毒品愷他命予當時尚未滿18歲王○元，殘害少年身心健康，益證其犯行無情堪憫恕之處，被告所稱尚與刑法第59條酌量減輕其刑要件有間，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
四、原審以被告鄭嘉峰有事實欄附表一編號1至4所示販賣第二級毒品罪（共4罪）、附表一編號5、6所示販賣第三級毒品罪（共2罪），犯罪事證明確，予以論罪科刑，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告不思以正途賺取金錢，竟販賣甲基安非他命、愷他命牟利，嚴重戕害國民身心健康，亦對社會治安造成損害，其各次犯罪所得非鉅，併審酌被告之智識程度、生活狀況、犯罪手段及犯罪後尚能坦承不諱，態度良好等一切情狀，就被告量處如附表二各編號所示之刑（各3年7月、3年7月、3年7月、3年6月、2年7月、2年7月），並依刑法第51條規定定應執行刑為9年6月。復說明：㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告各次販賣甲基安非他命、愷他命（詳如附表一所示）所用之物，有前開通訊監察譯文在卷可稽，而前開門號雖係以被告母親之名義申請，惟均係被告在使用等情，業據被告供承不諱，足見前開門號之SIM卡1枚為被告所有；又前開門號所使用之行動電話，亦為被告所有，業據被告於原審供稱：手機是另外續約的等語明確（見原審卷第247號卷第56頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就該門號之行動電話1支（含SIM卡1枚），在附表一之各罪項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈡被告各次販賣甲基安非他命、愷他命之犯罪所得（詳如附表一所示），均為其所有，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表一所示各相關罪項下併予宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢另扣案之混合含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮奶茶包3包（總毛重64.98公克、淨重61.23公克、驗餘淨重59.64公克）、混合含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮咖啡包5包（總毛重89.63公克、淨重82.48公克、驗餘淨重80.19公克）、門號0000000000號行動電話1支等物，因無證據證明與本案有何直接關聯，爰不予宣告沒收，併此敘明。經核原審判決就被告，認事用法均無違誤，其量刑亦稱妥適。雖被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，原判決未及比較新舊法，然修正後新法並未較有利於被告，而應適用修正前規定，是上開新、舊法比較結果應適用之法律，並無不同，業如前述，則此微疵於判決結果顯不生影響，此部分應予補充。被告上訴指摘原審量刑太重，請求本院從輕量刑云云，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明審酌事由，原審據上述情狀予以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就本件被告所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形，被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國104年5月12日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
書記官蔣淑君中華民國104年5月18日附表一：
┌──┬───────┬───────┬────────┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易價格、種類│交易方式│├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│1│103年7月23日19│新北市汐止區橫│以1000元之價格，│鄭嘉峰以其所有之091704│││時許│科橋下│販賣甲基安非他命│8820號行動電話（未扣案│││││1包（重量不詳）│）與翁誌宏持用之092220││││││9526號行動電話聯繫後，││││││在左列時、地交易。│├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│2│103年7月31日19│同上│以1500元之價格，│同上│││時45分許││販賣甲基安非他命││││││1包（重量不詳）││├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│3│103年8月5日20│同上│以1000元之價格，│同上│││時30分││販賣甲基安非他命││││││1包（重量不詳）││├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│4│103年9月2日15│同上│以500元之價格，│同上│││時40分許（起訴││販賣甲基安非他命││││書誤載為15時9││1包（重量不詳）││││分許）││││├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│5│103年7月11日21│臺北市南港區某│以1000元之價格，│鄭嘉峰以其所有之091704│││時16分│郵局附近（原判│販賣愷他命1包（│8820號行動電話（未扣案││││決誤載為臺北市│約1公克多）│）與王○元持用之091063││││南港區南港公園││6317號行動電話聯繫後，││││）││在左列時、地交易。│├──┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│6│103年7月12日20│臺北市南港區南│以1000元之價格，│同上│││時許│港公園│販賣愷他命1包（││││││重量不詳）││└──┴───────┴───────┴────────┴───────────┘附表二：
┌──┬───────────┬───────────────────────┬─────────┐│編號│主刑（罪名及科刑）│從刑│備註│├──┼─────┬─────┼───────────────────────┼─────────┤│1│販賣第二級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支│即附表一編號1犯行│││毒品│參年柒月│（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼─────┼─────┼───────────────────────┼─────────┤│2│販賣第二級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支│即附表一編號2犯行│││毒品│參年柒月│（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰││││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼─────┼─────┼───────────────────────┼─────────┤│3│販賣第二級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支│即附表一編號3犯行│││毒品│參年柒月│（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼─────┼─────┼───────────────────────┼─────────┤│4│販賣第二級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支│即附表一編號4犯行│││毒品│參年陸月│（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼─────┼─────┼───────────────────────┼─────────┤│5│販賣第三級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支│即附表一編號5犯行│││毒品│貳年柒月│（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││├──┼─────┼─────┼───────────────────────┼─────────┤│6│販賣第三級│處有期徒刑│未扣案之門號0000000000號行動電話壹支│即附表一編號6犯行│││毒品│貳年柒月│（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││└──┴─────┴─────┴───────────────────────┴─────────┘