裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第1828號民事判決
裁判日期：民國105年11月11日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決105年度訴字第1828號原告 莊淑英 訴訟代理人 賴錫卿 律師被告 董淑芸 訴訟代理人 樓大澎 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國一百零五年十月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查本件經兩造為本案言詞辯論後，原告於民國105年9月2日具狀撤回本件訴訟，惟被告提出聲明異議狀表示不同意，有民事聲明異議狀可稽（見本院卷第117頁），依前揭規定，原告撤回起訴尚不生合法撤回之效力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠依財團法人新北市結構工程技師公會105年1月5日按執字第
001422號鑑定報告書第4頁鑑定結論為：「㈠本次耐震能力詳細評估顯示屋頂增建後之原結構設計條件下其性能目標地表加速度AP在X、Y向分別為0.2441g及0.2902g。㈡經現場勘查顯示屋頂有雙層鋼筋混凝土樓版存在(詳附件六)由於無法目視到雙層鋼筋混凝土樓版間上方樓版與下方樓版的結構支據關係，但依工程慣例（一般樓版支撐在結構架上），研判應有結構架同時來支撐上方樓版與下方樓版且該結越發可能屬於整棟結構體抗震系統的一部分。㈢綜上所述,研判鑑定標的物屋頂增建後對原結構設計安全仍尚1在原結構設計安全範圍內。」是依上開鑑定結論，顯示該頂樓增建物安全無虞，而不會影響到全體住戶之安全，而因屋頂有雙層鋼筋混凝土樓版存在，由於無法目視到雙層鋼筋混凝土樓版間上方樓版與下方樓版的結構支撐關係，但依工程慣例（一般樓版支撐在結構樑上)研判應有結構樑同時來支撐上方樓版與下方樓版且該結構樑可能屬於整棟大樓結構體抗震系統的一部分。從而，若強行拆除將會影響整棟結構體抗震系統，而有無法預測不可回復之損害發生。
㈡原告使用系爭大樓頂樓平台為時已久，此有82年空照圖為憑
，而債務人與9樓債權人及3樓住戶 王黃貞貞 女士、5樓住戶 王文雄 先生、7樓住戶 王文清 先生、8樓住戶 鄭建弼 先生於000年0月00日有出席大樓管理年度會議，並做成會議記錄，其中第(6)點記載:「照公寓管理法規定，11樓樹木清理後，應請全部住戶查視，11樓門不可上鎖，請將門鎖換掉，請於9月6日星期六完成。」、第(8)點記載:「莊小姐自認11樓頂樓已清完全，請各位住戶於11樓參觀，若有問題，可再提出，各樓或住戶務必查看。」、第(10)點記載：「10樓若要賣房子時，須將11樓違建部分拆除還原。」，即原告於103年8月30日大樓管理年度會議中，實際上已取得系爭大廈3樓、5樓、7樓、8樓、9樓（被告）、10樓之區分所有權人附停止條件同意，從而，原告使用之系爭大廈頂樓平台，既已取得修正後民法第820條第1項規定之過半數多數決同意，對於系爭大廈屋頂平臺有正當合法權利，並非無權去使用頂樓增建物。之所以會有上開三點紀錄，像因麗景大廈管委會於102年5月5日成立，並召開第一次住戶會議，其中該次會議紀錄第1點記載:「頂樓樹木將砍伐，重新裝潢整理防水。」、第2點記載：「住戶希望頂樓能開放，各住戶不須鎖匙便可自由使用樓頂空問，同時避免火災意外發生逃生考量一預計六月後改善。」以及102年7月7日召開住戶會議，其中該次會議紀錄第2點記載:「10樓樹處理，最短時間內向各樓主作答。10樓內鎖一定公開，為全大樓安全」。因此，原告便著手雇工進行頂樓樹木砍伐清理及整理防水，並將門鎖重新安置新手把，也沒有上鎖，總計花費約新台幣60餘萬元，而原告已依法議將頂樓樹木砍伐清理及重新裝潢整理防水，並將門鎖重新安置新手把，也沒有門鎖。被告及其他住戶也同意11樓違建部分拆除還原之條件為原告所有10樓之房屋要出售時，即被告及其他住戶也同意在原告所有10樓之房屋出售前，原告可以繼續使用該增建物，此亦可證明共有人間有分管契約之存在；則基於民法第148條第1項權利濫用之禁止、第2項誠信原則之規定，及原告所有10樓之房屋出售之條件尚未成就之下，11樓違建部分尚無庸拆除。從而，被告應受上開分管契約之拘束，而不得主張原告係無權使用系爭大廈頂樓平台。爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本件訴訟。
㈢並聲明：本院104年度司執字第150017號返還共有物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則抗辯以：㈠本件被告即債權人係依鈞院新店簡易庭103年度店簡字第131
6號判決書主文所示得假執行之判決而為聲請，而對於尚未確定之判決聲明不服，請求廢棄判決者，應循上訴程序救濟，原告另提起債務人異議之訴請求廢棄，顯與審級制度設計之立法目的不符。
㈡原告主張起訴意旨主張:「原告提起本件債務人異議之訴，
係主張：伊委請新北市結構工程技師公會為系爭頂樓增建物就結構安全、耐震能力等進行鑑定並謹提出105年1月5日鑑定報告書，依該鑑定報告書第4頁鑑定結論為：「本次耐震能力詳細評估顯示屋頂增建後之原結構設計條件下其性能目標地表加速度AP在X、Y向分別為0.2441g及0.2902g。經現場勘查顯示屋頂有雙層鋼筋混凝土樓版存在（詳附件六）由於無法目視到雙層鋼筋混凝土樓版間上方樓版與下方樓版的結構支據關係，但依工程慣例（一般樓版支撐在結構架上），研判應有結構架同時來支撐上方樓版與下方樓版且該結越發可能屬於整棟結構體抗震系統的一部分。綜上所述,研判鑑定標的物屋頂增建後對原結構設計安全仍尚1在原結構設計安全範圍內。」是推論依上開鑑定結論，顯示該頂樓增建物安全無虞，而不會影響到全體住戶之安全，而因屋頂有雙層鋼筋混凝土樓版存在(詳附件六)，由於無法目視到雙層鋼筋混凝土樓版間上方樓版與下方樓版的結構支撐關係，但依工程慣例(--般樓版支撐在結構樑上)研判應有結構樑同時來支撐上方樓版與下方樓版且該結構樑可能屬於整棟大樓結構體抗震系統的一部分。從而，若強行拆除將會影響整棟結構體抗震系統，而有無法預測不可回復之損害發生」；「債務人(原告)使用系爭大樓頂樓平台為時已久，此有82年空照圖為憑(附件3)，而債務人與9樓債權人及3樓住戶王黃貞貞女士、5樓住戶王文雄先生、7樓住戶王文清先生、8樓住戶鄭建弼先生於000年0月00日有出席大樓管理年度會議，並做成會議記錄(原證3，下稱系爭會議)，其中第(6)點記載:「照公寓管理法規定，11樓樹木清理後，應請全部住戶查視，11樓門不可上鎖，請將門鎖換掉，請於9月6日星期六完成。」、第(8)點記載:「莊小姐自認11樓頂樓已清完全，請各位住戶於11樓參觀，若有問題，可再提出，各樓或住戶務必查看。
」、第(10)點記載：「10樓若要賣房子時，須將11樓違建部分拆除還原。」，即債務人於103年8月30日大樓管理年度會議中，實際上已取得系爭大廈3樓、5樓、7樓、8樓、9樓(債權人)、10樓之區分所有權人附停止條件同意，(參見原一審卷第28頁至第29頁)。從而，債務人使用之系爭大廈頂樓平台，既已取得修正後民法第820條第1項規定之過半數多數決同意，對於系爭大廈屋頂平臺有正當合法權利，並非無權去使用頂樓增建物。之所以會有上開三點紀錄，像因麗景大廈管委會於102年5月5日成立，並召開第一次住戶會議，其中該次會議紀錄(原證4-此次會議有9名住戶出席)第1點記載:
「頂樓樹木將砍伐，重新裝潢整理防水。」、第2點記載：「住戶希望頂樓能開放，各住戶不須鎖匙便可自由使用樓頂空問，同時避免火災意外發生逃生考量一預計六月後改善。」以及102年7月7日召開住戶會議，其中該次會議紀錄(原證5一此次會議有9名住戶出席，其中3樓住戶委託7樓住戶出席)第2點記載:「10樓樹處理，最短時間內向各樓主作答。10樓內鎖一定公開，為全大樓安全」。因此，債務人便著手雇工進行頂樓樹木砍伐清理及整理防水，並將門鎖重新安置新手把，也沒有上鎖，總計花費約60餘萬元，詳原一審104年4月8日民事準備書狀附件3、4所附照片及單據。而債務人已依法議將頂樓樹木砍伐清理及重新裝潢整理防水，並將門鎖重新安置新手把，也沒有門鎖。債權人及其他住戶也同意11樓違建部分拆除還原之條件為債務人所有10樓之房屋要出售時，即債權人及其他住戶也同意在債務人所有10樓之房屋出售前，債務人可以繼續使用該增建物，此亦可證明共有人間有分管契約之存在；則基於民法第148條第1項權利濫用之禁止、第2項誠信原則之規定，及債務人所有10樓之房屋出售之條件尚未成就之下，11樓違建部分尚無庸拆除。從而，債權人應受上開分管契約之拘束，而不得主張債務人係無權使用系爭大廈頂樓平台」，乃就其於被告（即債權人）訴請拆除違法增建物之鈞院新店簡易庭103年度店簡字第1316號、鈞院104年度簡上字第473號駁回上訴在案事件所為抗辯再為陳述，而該拆除違法增建物事件固已上訴最高法院，此為兩造所不爭執，是以原告（即債務人）據以提起本件債務人異議之訴之事由，即係發生在前開確定判決言詞辯論終結前，與前開規定不符，依前揭說明，自非本件債務人異議之訴所能救濟，其訴顯無理由。
㈢民法第820條第1項規定，觀諸上開修正條文內容，係賦予
取得多數決對共有物特定部分有使用收益之權利，即屬有權可以使用頂樓增建物，並非當然、直接消滅或妨礙鄰地所有人之請求。是依最高法院意旨，系爭執行名義債權，未因民法第820條第1項之修正，而有當然消滅或妨礙債權人請求之情事，原告據以提起債務人異議之訴，與強制執行法第14條第1項規定不合，自不應准許。原告徒執個人主觀之法律見解而主張稱：原告可依98年1月23日業已修正之民法第820條第1項新規定，即債務人依共有物分管協議之約定，足可取得使用共有物特定部分權利之實體規定云云，非無誤會。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：被告執本院103年度店簡字第1316號民事判決正本（下稱系爭民事判決）為執行名義聲請強制執行，請求就系爭民事判決主文第1項「被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號10樓之屋頂平台上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分、面積合計二三二點一六平方公尺之增建物（下稱系爭增建物）全部拆除並回復原狀後，將屋頂平台（下稱系爭屋頂）騰空返還予原告及其他全體共有人。」為假執行，經本院以104年度司執字第150017號返還共有物強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），原告不服上開判決，提起上訴，經本院104年度簡上字第473號判決號駁回上訴，原告提起上訴，經最高法院105年度台簡上字第23號判決廢棄發回本院，現由本院審理中。原告並以其已向被告提起債務人異議之訴為由，聲請本院依強制執行法第18條第2項之規定，裁定准為原告供擔保後，該假執行程序於本件判決或終結確定前應暫予停止，經本院以105年度聲字第909號民事裁定，裁定准原告提供擔保後，系爭執行事件之執行程序於本件債務人異議之訴事件判決或終結確定前應暫予停止，嗣原告依上開裁定提供擔保後，向本院民事執行處聲請停止系爭執行事件之執行程序。
四、得心證之理由：㈠原告提起本件債務人異議之訴是否有權利保護之必要？
按宣告假執行之判決，係未確定之判決，法律賦與確定判決相同之執行力，故不待確定即可強制執行。惟因本案判決尚未確定，債務人如有實體法上之異議事由，可藉上訴程序請求上訴審法院廢棄該判決，並得依民事訴訟法第436條之1第第3項準用同法第455條之規定聲請就關於假執行部分之上訴，先為辯論及裁判，以為救濟，自不得提起異議之訴。易言之，債權人若以第一審法院宣告假執行之判決為執行名義，而債務人已就假執行宣告之本案判決提起第二審上訴時，就第一審言詞辯論終結後如有消滅或妨礙債權人之請求事由發生，自得於第二審法院言詞辯論終結前主張之，由第二審法院予以斟酌判決，若認債務人之主張有理由時，第二審法院得廢棄第一審本案判決及假執行之宣告而達撤銷強制執行程序之目的。於此情形，若仍允許債務人得同時對假執行之判決提起異議之訴，則兩訴分別辯論及裁判之結果，有違訴訟經濟之原則，且有判決結果不同之矛盾可能性。是應認債務人於就宣告假執行之本案判決提起上訴時，另行提起之債務人異議之訴，在法律上即欠缺權利保護之必要。（最高法院87年度台上字第2564號判決參照）查原告不服系爭民事判決提起上訴，經本院104年度簡上字第473號判決號駁回上訴，原告提起上訴，經最高法院105年度台簡上字第23號判決廢棄發回本院，現由本院審理中，已如前述，則原告既已對系爭民事判決提起第二審上訴，原告就系爭屋頂有無默示分管協議存在，被告及其他住戶是否已允諾原告於出售系爭10樓房屋前得暫緩拆除系爭增建物，即在原告出售系爭10樓房屋前，可繼續使用系爭增建物等實體爭執，自得於該二審程序加以主張而由上訴審法院予以審酌判決，揆諸前揭說明，原告所提起之本件債務人異議之訴，核屬欠缺權利保護之必要，應予以判決駁回。
㈡原告提起本件債務人異議之訴，有無理由？⒈按以裁判為執行名義時，如有消滅或妨礙債權人請求之事由
發生，而其發生在前訴訟言詞辯論終結後者，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1、2項定有明文。惟前開規定，在以假執行判決為執行名義者不適用之。因消滅或妨礙債權人請求之事由如得於言詞辯論程序中為主張者，即應於該訴訟之言詞辯論程序中為主張，為異議原因之事實須發生在前訴訟言詞辯論終結後者，始得另提起債務人異議之訴。故假執行之裁判，債務人如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，本得循上訴程序請求救濟，無另行提起債務人異議之訴之必要，自不在強制執行法第14條第1項規定之列。至強制執行法第14條第2項所謂執行名義無確定判決同一之效力者，乃為與同法條第1項區別而規定，係指不經言詞辯論程序而未予債務人答辯機會所成立之執行名義而言（例如非訟事件之執行名義），因未予債務人答辯之機會，乃規定「於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，此於假執行裁判之執行名義亦無適用之餘地。（最高法院87年度台上字第2564號裁判參照）再按債務人依強制執行法第14條第1項規定向執行法院對債權人提起異議之訴，限於消滅或妨礙債權人請求之事由發生於執行名義成立後，或為異議原因之事實發生在裁判之訴訟言詞辯論終結後者，法文規定甚明。
⒉查原告主張依82年空照圖、系爭大樓102年5月5日、7月7日
住戶會議及103年8月30日大樓管理年度會議，取得系爭大樓3樓、5樓、7樓、8樓、9樓（即被告）之同意，於原告出售系爭10樓房屋前得暫緩拆除系爭增建物，依修正後民法第828條第1項規定，即屬有權使用系爭屋頂及增建物等情，即原告所主張此妨礙被告請求之事由於該訴訟事件繫屬一審時已得為主張並經原告於訴訟上為主張抗辯，是以此事由之發生仍係系爭民事判決即執行名義成立前，而非成立後，揆諸上開說明，原告依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴，於法未合。另原告主張依財團法人新北市結構工程技師公會105年1月5日按執字第001422號鑑定報告書第4頁鑑定結論，若拆除系爭增建物將會影響整棟結構體抗震系統，而有無法預測不可回復之損害發生，而有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，惟該鑑定報告書之內容縱認屬實，亦僅屬系爭增建物於強制執行拆除作業時，應予事前考量並避免發生損及系爭大樓結構安全之執行問題，並非有消滅或妨礙債權人請求之事由，自與強制執行法第14條第1項規定要件不符。
⒊次查同法條第2項雖規定：「執行名義無確定判決同一之效
力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」惟宣告假執行之判決有執行力，與確定判決之執行力無所軒輊，被告既係以上開宣告假執行之判決聲請強制執行，自非以無確定判決同一之效力之執行名義聲請強制執行，應無強制執行法14條第2項規定之適用。
⒋基上，原告提起本件債務人異議之訴並無權利保護之必要，
且不符合強制執行法第14條第1項、第2項之規定，原告提起本件債務人異議之訴，於法無據，應予駁回
五、綜上所述，原告提起本件債務人異議之訴，為無理由，從而，原告依強制執行法第14條第1項、第2項規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌均於判決結果不生影響，爰不另一一論斷，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年11月11日
民事第二庭法官熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月11日
書記 官學妍 伶