裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第250號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張巽傑選任辯護人林宗儀律師（法律扶助）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第481號，中華民國105年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度調偵字第928號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張巽傑明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟於民國101年間，在臺南地區某處，拾獲具殺傷力之黑色空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）1枝而持有之。嗣於103年2月9日凌晨0時15分許，在高雄市○○區○○○路○○號0樓租屋套房，被告因細故與被害人即鄰居 徐稚閎 產生嫌隙，竟以電話聯絡其弟 張志勳 到場。張志勳乃與友人 陳俊廷 、綽號「 阿樂 」之人，一同前往被告上址居所。同日凌晨0時25分許，被告見張志勳等人到場，乃持上開空氣槍，至同樓層敲被害人之套房大門。被害人開門後，與被告再發生口角、拉扯，被告持上開空氣槍，朝被害人頭部射擊3槍，致被害人因而受有臉部2處穿透傷並異物殘留、右眼眶下神經損傷致右頰及右上唇麻木等傷害等情（被告所涉傷害罪，因被害人撤回告訴，業經檢察官為不起訴處分）。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述；證人即被害人徐稚閎、證人張志勳、陳俊廷、證人即被害人之妻 徐綺嬅 ，於警詢或偵查中之證述；及內政部警政署刑事警察局鑑定書、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）診斷證明書及該院103年8月22日(103)長庚院高字第D70336號函附被害人病歷及醫療影像光碟、扣押物品清單、扣案物照片等物證，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之犯行，辯稱：扣案空氣槍沒有殺傷力等語。經查：
㈠被告於101年間在臺南地區某處，拾獲扣案空氣槍（含彈匣
1個）而持有之。嗣於103年2月9日凌晨0時15分許，在其租屋套房，因細故與鄰居即被害人產生嫌隙。同日凌晨0時25分許，被告持上開空氣槍，前往被害人住處，2人再生口角、拉扯，被告乃持上開空氣槍，朝被害人臉部射擊3槍，致被害人因而受有臉部2處穿透傷並異物殘留、右眼眶下神經損傷致右頰及右上唇麻木等傷害等情，業據被告供承在卷（詳警卷第1頁背面；原審卷第25頁以下、本院卷第27頁），並各經被害人及其妻徐綺嬅於警詢或偵查中證述明確（詳警卷第8頁背面；調偵一卷第29頁背面、第50頁背面）。
且有高雄長庚醫院診斷證明書、扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片、被害人高雄長庚醫院急診病歷、醫療影像光碟照片在卷可稽（詳警卷第10頁至第13頁、第15頁；調偵一卷第32頁、第61頁至第82頁）。另扣案之空氣槍經送刑事警察局鑑定，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑
5.991mm、重量0.884g）最大發射速度為69公尺/秒，計算其動能為2.1焦耳，換算其單位面積動能為7.4焦耳/平方公分，亦有內政部警政署刑事警察局103年4月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（詳調偵一卷第4頁至第6頁背面）。是此部分事實，堪以認定。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍砲，指火砲、肩射武器、機
關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。所稱彈藥，指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物（第4條第1項第1款、第2款），均以有無「殺傷力」為其規範構成要件。惟關於槍砲「殺傷力」之標準為何？在何種條件下，達侵害人體如何之程度，仍屬不確定法律概念，本於罪刑法定原則下之刑罰明確性要求，本院考量槍砲彈藥刀械管制條例於72年即已公布，施行迄今已逾30年，司法實務上已建立明確客觀之認定標準（詳下述），自得參酌適用，以使行為人得以合理預見可能之處罰及其範圍。
㈢內政部警政署刑事警察局關於槍枝殺傷力之鑑定一向說明：
殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第00000號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力相關數據：㈠日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳）則足以使人喪失戰鬥能力等情，此有內政部警政署刑事警察局103年4月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（詳調偵一卷第4頁）。上開標準行之多年，已形成慣例。其中所謂「最具威力之適當距離」，探求槍砲彈藥刀械管制條例之規範目的，並考諸槍砲設計目的在於能發射金屬或子彈，與其他兇器之主要差異，即在具有遠距離射擊之能力，攻擊範圍較廣，而有管制之必要，且依基本力學原理，彈丸發射速度受空氣阻力及彈丸質量等作用必隨距離增加而遞減，槍砲殺傷力亦受有效射程限制，縱於近距離射擊時能穿入人體皮肉層，並不能謂於距離延長時仍能穿入，若僅觀察槍砲近距離發射彈丸所具有之殺傷力，實未必逾於通常刀械利器（甚至實務常見一刀斃命之結果），並無特予管制加重處罰之必要，是以所謂「最具威力的適當距離」，必需有一定之距離，不能單憑近距離射擊之結果論斷。而內政部警政署刑事警察局所進行之「動能測試法」測試距離，係量測槍枝槍口分別距離第一光閘50公分及第二光閘250公分之間發射彈丸之平均速度，進而換算單位面積動能等情，有該局105年5月16日刑鑑字第0000000000號函在卷可查（本院卷第36頁），即同此理，自得依憑。再關於槍枝動能之計算，依據前開司法院秘書長81年函示，我國實務對於槍枝動能之認定係計算「彈丸單位面積動能」，亦即計算彈丸射出槍口時所具有之動能，再除以彈丸截面積，有內政部104年11月26日內授警字第0000000000號函在卷可查（詳原審卷第40頁）。且參酌前開鑑定書所記載之殺傷力最低數據，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層。是以我國實務上通常係以在「最具威力的適當距離」（即槍口距離50-250公分之均速），且彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分以上，作為認定槍枝殺傷力之標準。此觀之扣案空氣槍，經鑑定彈丸單位面積動能僅7.4焦耳/平方公分，承辦員警遂以本件係玩具槍，鑑定結果無殺傷力，不另行函送槍砲部分等情，有臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單在卷可佐（詳調偵一卷第7頁），即可知之。則因扣案空氣槍經試射後，單位面積動能僅7.
4焦耳/平方公分，已如前述，顯然未逾我國司法實務上已建立多年之殺傷力認定標準甚明。
㈣再被告持扣案空氣槍射擊被害人之距離，分據被告於警詢中
自陳：雙方距離大約20公分等語（詳警卷第1頁背面）；被害人於警詢中陳稱：手槍抵住我的臉頰，近距離開了3槍等語（詳警卷第8頁背面）。又被告持扣案空氣槍射擊後，造成被害人臉部2處穿透傷並異物殘留等情，亦有高雄長庚醫院103年11月20日(103)長庚院高字第DA1198號函在卷可參（詳調偵一卷第96頁）。固堪認被告係在近距離（未逾20公分）或直接以槍抵住被害人臉部之方式，持扣案空氣槍射擊被害人，造成被害人臉部呈穿透傷。惟依上開說明，所謂「最具威力的適當距離」，必需有一定之距離，不能單憑近距離射擊之結果論斷。且據文獻資料，空氣槍穿透人體皮膚的臨界速度為38-70m/sec（000-000ft/sec）。大部分現代空氣槍均可超過此速度。以空氣槍緊貼人體皮肉層發射，或於距離皮肉層20公分發射（即射程為接觸型或近距離），只要彈丸發射後能達上述速度以上，應可穿透人體皮膚造成傷害，甚至致命，相關案件很多等情，有法務部法醫研究所法醫理字第00000000000號函在卷可稽（詳原審卷第51頁）。可見若僅依近距離射擊彈丸得穿透人體皮肉層作為殺傷力認定標準，則現今市售、生產之空氣槍，多不得持有，惟空氣槍向屬休閒、娛樂之產品，若循此等標準，形同全面禁止空氣槍並科以刑罰，顯然過度限制人民之基本權利，有違刑罰最後手段性原則（大法會議解釋669號解釋理由意旨亦肯認不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍，係合法而容易取得之休閒娛樂商品），因此現今警察機關仍循前開內政部刑事警察局所明示之殺傷力標準，作為查緝具殺傷力空氣槍之依據，法院即應予尊重，不能因個案擅自變動，而違背人民原有合理之期待。
㈤上訴意旨固仍持被告既已持扣案空氣槍射擊被害人成傷之客
觀事實，認該空氣槍具有殺傷力云云，惟槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有空氣槍罪之客觀構成要件事實，僅在所持有之槍枝具有殺傷力乙節上，與是否進而持之犯罪無涉，扣案空氣槍依前開鑑定結果，在最具威力之適當距離下，其單位面積動能僅7.4焦耳/平方公分，已如上述，顯然若未持之造成被害人傷害時，依現行司法實務，根本不會被認定具殺傷力，此不具殺傷力之客觀事實存在，自不因實際上有無射擊造成被害人傷害而受影響，否則分別持有同把扣案槍枝之行為人，將因有無朝人近距離射擊成傷而異其法律適用結果，其不合理甚明，此部分上訴意旨仍難採憑。
㈥綜上，被告係持空氣槍在未逾20公分之近距離或直接以槍抵
住臉部之方式，朝被害人臉部射擊，並非在最具威力之適當距離下，朝被害人射擊，而造成被害人臉部穿透傷。且參酌本件扣案空氣槍單位面積動能僅7.4焦耳/平方公分，未達20焦耳/平方公分，依前開日本科學警察研究所研究成果，在最具威力之距離下，應不至於穿透人體皮肉層。準此，基於「罪證有疑，應利於被告」之證據法則，自難認定扣案空氣槍具殺傷力。
五、綜上所述，依扣案空氣槍之鑑定結果，所測得之單位面積動能僅7.4焦耳/平方公分，及本件被告係持扣案空氣槍，在距被害人未逾20公分之近距離或抵住被害人臉部下，射擊金屬彈丸致穿入被害人臉頰，尚難逕認扣案空氣槍在「適當距離」射擊下，彈丸仍可穿入人體皮肉層而具有殺傷力。從而，檢察官認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之犯行，仍有合理懷疑之處，尚無法使本院達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，檢察官復未提出其他積極事證足以證明被告確有前開犯行。揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪判決之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯非法持有空氣槍罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官莊秋桃法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥適審判法第9條之理由，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國105年5月31日
書記官劉鴻瑛