裁判字號：最高法院101年台上字第5614號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五六一四號上訴人 陳國川 選任辯護人 陳國瑞 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年六月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第四二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第八四二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人陳國川確有其事實欄所載殺人未遂犯行，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（主刑處有期徒刑五年一月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，並無違法情形存在。
上訴人不服原判決，提起第三審上訴。惟查：（一）、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。換言之，被告以外之人於審判外之陳述，原則上屬傳聞證據，無證據能力；須該陳述具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外認有證據能力。本件上訴人於原審主張證人即被害人 陳振瀧 於警詢之陳述無證據能力，然原判決理由誤認為上訴人未爭執，復就其警詢之陳述認與審判中陳述僅有些微不符（但與偵查中之陳述一致），因認陳振瀧於警詢、偵查中及第一審之陳述均有證據能力，固有瑕疵。然原判決並未逕採陳振瀧警詢之陳述作為論罪之依據，而係並採警詢、偵查中及於原審證述上訴人係持扣案尖刀「刺向其心臟部位」，並喊「給你死」，故除去陳振瀧警詢之陳述，綜合其於偵、審中之陳述、相關證人之證詞及卷內其他證據資料，仍應為上訴人有罪之認定，該項無害之瑕疵，顯不影響判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為上訴第三審之理由。至被害人之陳述內容或與被害人有親友關係之證人所為之證言是否可信，要屬證據證明力之問題，審理事實之法院就調查所得結果予以採用，苟與證據法則無違，即非法所不許。本件證人陳振瀧及其子陳盈宏，原判決已就其等所為證言，說明其取捨之依據及認定之理由，核與證據法則尚無違背。上訴意旨以其二人與上訴人相處不睦，彼此互不聞問，夙怨甚深，案發當日又有辱罵上訴人之情事，原判決僅憑其二人不實陳述，據為上訴人不利之認定，顯有違誤云云。但此與上訴意旨另稱上訴人於案發前，與陳振瀧並無糾紛，且具親戚關係，從小到大住同一三合院，豈有殺害之故意等語相矛盾。顯未依據卷內資料而為指摘，非適法之上訴理由。（二）、審理事實之法院，認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑上訴人之供述，證人陳振瀧之證述，卷附長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）診斷證明書、病歷暨急診護理紀錄、案發現場照片、受傷部位照片及扣案尖刀一把與照片等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為認定陳振瀧所受左前臂擦傷併脫皮、挫傷，右前臂挫傷併瘀血之傷害，係上訴人基於殺人犯意持扣案尖刀所造成，為其論據。並以警卷照片編號一、二所示，著黑色短袖上衣之人為上訴人，戴帽子之人為陳振瀧，上訴人右手反持尖刀被壓制在地，照片編號五所示，陳振瀧手部傷勢在左手及右手前臂，照片編號三所示，有陳振瀧左手前臂流血等情，核與陳振瀧證述上訴人右手反持尖刀刺向伊胸部，伊用手抵擋致受傷，並將其壓制於地等情節相符。上訴意旨以卷附嘉義長庚醫院病歷暨急診護理紀錄記載之主訴：「剛剛被酒醉之鄰居用刀割傷雙前臂」；類型：「鈍器或丟下物所打傷」。因而主張陳振瀧於就醫時主訴遭他人用刀割傷雙前臂，與原判決認定並不相符云云。然急診病歷之主訴，係病人於急診當時，藉由受診病人或家屬之敘述提供醫護人員於急診之緊急狀況下大致瞭解病人傷病原因之梗概，所載尚非能完全符合受診病人之傷病緣由，至實際傷病類型，仍須藉由醫師之診療，始能確定，乃吾人日常生活經驗之所悉。依前揭急診病歷記載，陳振瀧之傷病類型為「鈍器或丟下物所打傷」，稽之扣案尖刀之外型，長三十一公分、刃深二十二公分、刀身為鐵製，刃身單面開鋒，前端狹長尖銳、質地沈重，有第一審勘驗筆錄在卷可稽。再佐以陳振瀧之證述，案發當時上訴人右手反持扣案尖刀，以側面刺向坐於椅上之陳振瀧左胸，則於其持刀刺向陳振瀧時，依經驗法則應係刀鋒朝下（內），刀背朝上（外），遭陳振瀧發現並以手抵擋時，其所持尖刀之刀背乃朝向陳振瀧抵擋之雙手，致陳振瀧兩前臂遭上訴人所持尖刀之刀背劃傷，該尖刀僅單面開鋒，刀背厚鈍。此與陳振瀧前揭證述及急診護理紀錄內類型欄所載「鈍器或掉下物所傷」情形，經互核相符。足徵上訴人係右手反持尖刀，近距離側身朝坐於椅上之陳振瀧刺殺，並喊「給你死」（並非喊「你要死好」，已據陳振瀧於原審審理中證述明確），因陳振瀧抵擋得宜，幸未發生死亡之結果。原判決就此業已論述綦詳，並無上訴意旨所指調查未盡之違法。
（三）、被害人之指述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採納，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件陳振瀧就上訴人於案發時究係持刀刺向其何部位等乙節，前後供述稍有差異，但其於偵查中明確證述上訴人係刺向其左側心臟部位，於原審亦證稱上訴人係刺向其心臟部位，再輔以陳振瀧於第一審審理時之模擬，與其偵查中之證述，及案發現場採證照片互核一致，即與真實性無礙，原審認陳振瀧於偵查中之指證情節合乎常理，採為上訴人不利之論據，其證據之取捨及證明力之判斷，並無悖離一般經驗法則或論理法則，自不得任意指摘為違法。又上訴人於案發翌日上午十一時二十五分在警局應詢時，仍記得案發當時，遭陳振瀧父子毆打並壓制在地，警方帶返派出所製作筆錄時，並知道案發當時其手持尖刀；於偵查中尚供稱：該尖刀是在路上撿到的，從外面走回家，見伊姪子在（倉庫）那邊大小聲，伊叫他們早點睡，後來伊堂兄即陳振瀧就大聲說早點睡，在那邊大小聲做什麼，如果再吵就打你，然後他們父子就將伊壓在地上打。於第一審供稱：伊叫陳振瀧小聲一點，否則予以毆打。陳振瀧責怪伊說話太大聲，所以追出來，伊叫兩個孫子去睡覺云云。對其於案發前與被害人口角之情形、兇器來源等情節，均能清楚記憶；且於第一審準備程序時自稱當天晚上僅喝半瓶啤酒而已。原審因認上訴人對於案發過程記憶清晰，於行為時並無精神障礙或心智缺陷之情形，其嗣後辯稱當時已酒醉，不省人事云者，顯非事實，自無可採。此部分原判決亦已為必要之說明。上訴意旨置原判決明白論述於不顧，就此仍以自己說詞，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。況行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者之行為，依刑法第十九條第二項之規定，僅係得減輕其刑，並非必予酌減，屬法院依職權自由裁量之事項，亦不能以原判決未減輕其刑，執為第三審上訴理由。（四）、其餘上訴意旨就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄加指摘為違法，不能認已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林秀夫法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十二日
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