裁判字號：最高法院85年台覆字第174號刑事判決
裁判日期：民國85年08月08日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一七四號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年六月四日終審更審判決（八十四年度上重更㈠字第八十五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一二六八四號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○與已判刑確定之 王志成 （冒名 楊坤正 ）基於共同圖利之概括犯意聯絡，自民國八十三年四月間至五月間，連續多次販賣毒品海洛因，其手法均由被告負責販入及聯繫買主，再將毒品交由王志成送至交易地點，以呼叫器或行動電話接洽買主後將毒品持交買主。先於八十三年四、五月間，由 楊德仁 （另案由檢察官偵辦）以被告之000000000號呼叫器聯繫，約定以新台幣（下同）五十萬元之價格購買毒品海洛因三百五十公克，再由綽號「眼鏡」之王志成，將以紙盒藏置之毒品海洛因送至台中市○○路教師會館前，持交楊德仁收受；被告再向楊德仁收款而完成毒品買賣交易。同年六月初，楊德仁復聯繫被告以一百零八萬元之價格欲購入海洛因七百公克；被告即於八十三年六月二日下午四、五時許，在台北縣三重市○○○街○○○號二樓其女友（ 陳淑玲 ）居處，交付王志成以玩具紙盒裝置之毒品海洛因一袋（毛重柒佰壹拾公克），並囑王志成至台中市後，再聯絡其之000000000號呼叫器聽候指示送貨，另以便條記明0000000轉七五○號之聯絡電話，交付王志成以便與楊德仁聯絡。惟王志成甫於是日十七時許至台北縣三重市○○街，即為獲報之調查局人員查獲，並於其身上扣得上揭以玩具紙盒裝置，擬售賣之毒品海洛因一袋（毛重七百一十公克），及其所持有供自己施用之毒品海洛因一小包（毛重六公克）而未遂。並依王志成所供述之毒品來源，於同日二十二時許，在台北市○○路、長春路附近緝獲被告等情。因而撤銷初審法院關於被告販賣毒品部分之科刑判決，改判論處其共同連續販賣毒品罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠、刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一構成要件之行為者而言。本件原判決事實欄首載被告與王志成基於共同圖利之概括犯意聯絡，自八十三年四月間至五月間，連續多次販賣毒品海洛因，……繼載八十三年四、五月間，由楊德仁以五十萬元之價格，向被告購買毒品海洛因三百五十公克，……。依後段之記載，被告八十三年四月至五月間，從事販賣毒品海洛因之行為，似僅三百五十公克一次，能否就此部分認被告之所為，為連續犯，自有審究明白之必要。㈡、肅清煙毒條例第十三條之規定，係刑法第三十八條第一項第三款第三項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，法院並無宣告沒收與否之自由裁量權限。本件原判決事實欄雖記載被告八十三年六月初，經楊德仁聯繫，以一百零八萬元之價格欲購買毒品海洛因七百公克，被告即於同年六月二日下午四、五時許，在台北縣三重市○○○街○○○號二樓其女友居處，交付王志成以玩具盒裝置之毒品海洛因一袋（毛重柒佰壹拾公克），……王志成於當日十七時許，在台北縣三重市○○街，即為獲報之調查局人員查獲，而未遂等情。原判決理由亦說明此次交易尚未完成，同案被告王志成即被查獲，衡其毒品猶未交付，楊德仁應無先予付款之理；證人楊德仁於初審法院調查時所稱一百零八萬元尚未交付被告尚堪採信，此外並無證據足證係販賣所得款（一百零八萬元）爰不為沒收之諭知云云。然稽之原判決理由二、㈡⒈記載證人楊德仁坦承向被告販入毒品海洛因時供稱：第二次約在六月初，我以前述同樣方式聯絡「 阿輝 」（指被告）欲購買七百公克海洛因毒品，我並已支付價款一百零八萬元，……等語。是原判決採為認定被告犯罪之證據，一為證人楊德仁在法務部調查局北機組之證詞（見一審卷第一○六頁）；而不諭知沒收其販賣毒品所得，則憑該證人楊德仁在初審法院之上述所證。然該證人楊德仁之前後供證既有不同，究以何者為正確，終審法院並未進一步調查審明，遽予論處被告罪刑及不為沒收之諭知，不免速斷。綜上說明，本件原判決之事實認定尚有未當，應予撤銷發回更審。又查肅清煙毒條例之罪，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審；其經高等法院或分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該院於送達判決後十日內送最高法院覆判，為同條例第十六條所明定。是應依此項程序辦理者，被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年八月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月十四日