裁判字號：臺灣高等法院95年建上更(二)字第16號民事判決
裁判日期：民國96年01月03日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決95年度建上更㈡字第16號上訴人金沙國際興業股份有限公司
號6樓法定代理人甲○○
號6樓訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師被上訴人連興水電霓虹工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 楊國華 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國90年1月12日台灣台北地方法院89年度重訴字第460號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年12月20日言詞辯論終結，並判決如下：
主文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付金額逾新台幣1,887,280元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔5分之2，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠訴外人大洪建設股份有限公司（以下簡稱大洪公司）於民國
83年6月22日與被上訴人簽訂工程承攬合約書（下稱合約書），將金沙國際商業大樓新建水電工程（下稱系爭水電工程）交被上訴人承作，嗣於84年3月1日，將該合約書所生之權利義務讓與上訴人承受。被上訴人已施作完成水電工程達21期，詎上訴人竟於87年4月20日終止契約，依合約書第26條約定，上訴人應給付該21期工程保留款共新台幣（下同）6,215,037元。爰本於承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（第一審判決命上訴人如數給付，上訴人提起第二審上訴。本院前審廢棄關於命上訴人給付超過1,234,171元部分判決，改判駁回被上訴人該部分之訴，並維持第一審命上訴人給付1,234,171元本息之判決，駁回其上訴，該敗訴部分，已因上訴人依法不得上訴而告確定）。
㈡系爭合約第6條第4項所指「土木完工」一詞未見於建築法規
，定義不明，參照證人 張大華 建築師之證詞，「土木完工」應包括主要構造、主要設備及裝修工程而言。建築物內部隔間牆及廁所砌磚、鋼板或樑柱之防銹防火被覆等均屬建築（土木）工程之一部分，否則設如內部隔間牆未裝修完成，被上訴人無從安裝電源開關、插座等；廁所牆面之自來水管、水龍頭、衛浴設備均無法安裝；鋼骨樓版防銹防火被覆未完成，其下方之消防撒水管線，亦無法施作；被上訴人承包上開水電消防工程均須配合裝修工程進行，故「土木完工」應非侷限於主要結構之完成。上訴人主張於86年5月17日以「備忘錄」通知被上訴人，以確認86年5月29日為水電工程完工期限云云；但被上訴人從未曾收受上開「備忘錄」通知，「土木完工」無從起算。上訴人86年10月6日致台中市政府函，其內容記載：「本公司金沙國際商業大樓鋼骨及鋼承板工程，由光黎工程股份有限公司承包、設計、施工‧‧‧惟該公司自始管理不善，無法如期完工‧‧‧被迫於85年10月
18日函告通知解除合約收回自辦有案。二、‧‧‧本公司全體員工不眠不休克服萬難即將完工‧‧‧四、建物尚未完工使用‧‧‧。」。系爭大樓工程有關鋼骨及鋼承板之結構工程由光黎工程股份有限公司（以下簡稱光黎公司）承包、設計、施工，上訴人86年10月6日發函時猶在函中自承「建物尚未完工使用」等語，足證上訴人86年10月6日發函時，結構工程尚未完工，上訴人指稱土木工程已在86年5月12日完工，並不實在。
㈢系爭大樓土木工程係在87年10月8日完工：
上訴人於87年3月間辦理系爭大樓工程第3次變更設計申請，台中市政府工務局於87年3月21日准予變更，其變更內容：
「１、部分隔間變更２、增設電扶梯３、增設三座昇降設備
４、立面材料變更５、第三次變更。」，既涉及「部分隔間變更」，勢必影響系爭水電工程之完工。該次變更設計，上訴人於87年10月8日完工，故87年10月8日應為系爭大樓土木工程完工日。被上訴人進場施作至87年3月10日止，有上訴人於87年3月17日、同年4月20日兩度來函表示被上訴人在87年3月11日停工可資證明。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠第21期水電工程係上訴人自行僱工完成，被上訴人無權請求
該期工程保留款，被上訴人自87年3月11日起擅自停工，經上訴人於同年4月20日終止契約，所施作工程未經正式驗收合格，依合約書第5條第3項約定，不得請求給付工程保留款。縱被上訴人對上訴人有工程保留款之債權，亦因其於87年年3月14日聲明拋棄而不存在。又本件土木工程於86年5月12日完工，被上訴人就系爭水電工程依約須於同年月27日前完工，惟迄上訴人終止契約之日止，仍未完工，計逾期329天，以約定每日罰款152,200元計算，上訴人得請求被上訴人給付違約金50,073,800元。另上訴人依約應於87年11月25日前完成送電，因其片面停工，致工程延宕至88年1月28日始送電，逾期64天，以上開每日罰款計算，被上訴人應賠償上訴人所受損害為9,740,800元。再者，上訴人代被上訴人支付87年1月至7月份工資共1,539,561元，依合約書第29條第2項約定及委任關係，亦可請求被上訴人返還，上訴人得以上開債權與上訴人所負之債務抵銷。
㈡本件土木工程完工日為86年5月12日，被上訴人應自86年5月28日起負施工遲延責任：
證人張大華於91年6月11日本院前審證稱「完成勘驗後主管機關認為主要構造已經依約完成，才能表示主要構造已經確實完工，本件確實是在工程日報表土木完工日期之前就已經多次報請主管機關現場勘驗，勘驗有很多次，一層樓一層樓勘驗，每次勘驗我都有會同，於完成勘驗後施工日報表才能記載土木工程已經完工」等語，足見86年5月12日為土木工程完工日應為合理且正確。系爭大樓固有進行第三次變更設計，惟工程進行中，業主或建築師基於實際需要或原設計有不足部分而為變更設計，此乃常情，且此部分變更設計，並不影響有關土木工程完工之認定，況被上訴人早於87年3月
11日擅自停工，第三次變更設計核准時間為87年3月21日，並不影響被上訴人施作水電工程，其自無需配合變更設計始能施作水電工程之情事。上訴人將鋼骨及鋼承地板工程發包給訴外人光黎公司承攬施作，惟土木工程則係由上訴人自行施工，上訴人在86年10月6日函件中所敘述之「即將完工或建物尚未完工」係針對上訴人與光黎公司之合約約定之鋼骨及鋼承地板，非指土木工程部分。退萬步言，被上訴人於原審之準備書二狀自認其自87年2月28日起停工，故自該日起應負施工遲延責任等語，資為抗辯。
㈢上訴聲明：
⒈原判決除確定部分外廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭之事實：被上訴人主張其前於83年6月22日與大洪公司簽訂系爭水電工程承攬合約書，由被上訴人承攬該大樓新建水電工程，嗣於84年3月1日，經兩造與大洪公司同意，前開承攬合約定作人之甲方當事人由大洪公司變更為上訴人，權利義務仍依原約履行，其後被上訴人依約完成1至20期工程，上訴人業已給付1至20期工程款百分之90工程款59,110,540元，另有各該期保留及保固款百分之10，計5,911,054元未為給付。另系爭工程第21期工程款為2,039,837元，其中百分之90計1,835,853元部分，已由第三人即被上訴人之債權人鴻裕水電工程股份有限公司（以下簡稱鴻裕公司）聲請強制執行，經原法院民事執行處核發扣押命令，雖經上訴人聲明異議，然嗣經鴻裕公司對上訴人提起確認債權存在之訴，原法院已判決確認被上訴人對上訴人有1,835,853元之工程款債權存在確定在案。詎上訴人竟於87年4月20日以台北龍口郵局第452號存證信函「解除」系爭承攬契約。而系爭金沙國際大樓新建工程業完工，並於87年11月5日取得使用執照啟用等事實，為上訴人所不爭執，復有被上訴人所提出之工程承攬合約書、定作人變更同意書、第1至20期工程估驗計價單（見原審卷第5頁至第20頁）、原法院87年度訴字第2608號民事判決書（見原審卷第69頁）為證，並經本院前審調取原法院前揭案卷核閱無訛，復有上訴人所提臺北龍口郵局第452號存證信函、臺中市政府工務局使用執照等件在卷可按，可信實在。
四、兩造爭點之論述：被上訴人主張其已完成第21期工程施作，為上訴人所否認，辯稱：被上訴人因工程進度落後，品質低劣又因週轉不靈，自87年3月11日起全面停工，第21期工程實係上訴人自行僱工完成非被上訴人施作，且被上訴人逾期完工，上訴人以違約罰款及上訴人代墊之工程款與被上訴人請求之工程尾款抵銷等語置辯。則兩造之爭執點為：㈠第21期工程是否為被上訴人所施作㈡被上訴人得否請求保留款與保固金㈢上訴人可抵銷之金額為若干？茲審酌如下：
㈠第21期工程為被上訴人所施作：
⒈被上訴人主張完成第21期工程之施作，已據提出第21期工
程估驗計價單暨附件施作明細表為證（見原審卷第21頁），上訴人否認其形式與實質之真正，並以第21期工程估驗計價單與第1至20期不同，係被上訴人事後自行製作，故無上訴人公司任何監工人員之簽名云云抗辯。然，依上訴人所舉第1至20期之工程估驗計價單中，並非每1期均有完整之「監工」及「業主」簽章，此參酌第15至20期於「監工」（原審卷第18頁以下），第1期於「業主」欄（原審卷第11頁）均呈空白未經簽章甚明。是證人 鍾國清 於原法院87年度訴字第2608號確認債權存在事件審理中證稱：計價單是由業主、監工及連興公司監工會同查驗，審核完畢才簽名，而審核過之公司及技師均會蓋章等情，顯與前揭計價單所示事實不符。
⒉證人 康金樑 於原法院87年度訴字第2608號確認債權存在事
件中證述：系爭工程渠擔任副主任，主要是負責土木部，估驗部分土木部分有負責，水電部分他有審核則有簽名，從第14次（指第14期工程之估驗單）後有看過，當時有簽名，．．． 廖進益 是技師，通常估驗單是由廖進益先簽名後才到我這，而廖進益有一段時間未簽名，且估驗單一式好幾聯，我可能只簽一張，而我會簽名的部分是我們公司的估驗單，連興公司之估驗單有時會簽有時不會簽等語。（見原法院87年度訴字第2608號卷第432頁），並參酌證人
劉振傳 於原審證稱：第21期工程估驗計價單是渠所製作，作好後再與他們 王沼洋 協調後製作聲請，渠會製作四份退回三份，一份他們（指上訴人）送台北，與上訴人協調時會與王沼洋到現場會勘無誤後製作，之前均有大正電機事務所廖進益在現場蓋章，廖進益是上訴人所派之人員，後因現場監工更改他的請款內容，廖進益不滿就不蓋了，以後請款仍送四份，但王沼洋只簽名一份送公司，其餘均未簽等情（見原審卷第80頁），可見關於計價單所載計價單位與款項，與是否於所有欄位均須經全數簽章並無必然關係，上訴人徒以關於第21期之計價單未經於「業主」、「監工」欄簽章，而否認被上訴人之施作，已非可遽採。
⒊再查被上訴人所提之第21期工程估驗計價單之格式與上訴
人不爭執真正之第1至20期計價單之格式並無不同，其雖未經於「業主」與「監工」部分欄位簽章，然於該計價單所附遞交上訴人公司之備忘錄說明欄，已明確記載：「本期（按21期）計價單業已經工地監工會勘，並完成數量，核對無誤，如檢附工程估驗計價單明細一份，敬請惠辦‧‧‧」等語，並經上訴人所自認為其公司人員之鍾國清簽認，且附帶（PS）註記交付水電監工辦理（原審卷第21頁）。而核諸鍾國清之上揭簽名，與第1至5期計價單上鍾國清之簽名（原審卷第11頁以下），顯明可判其相符，是苟被上訴人未為第21期之施作並已達可計價之程度，鍾國清焉作如是簽署及批示？⒋末參以關於第21期百分之90工程款，前經被上訴人之債權
人鴻裕公司向原法院民事執行處聲請強制執行，雖經上訴人聲明異議，然嗣經鴻裕公司對上訴人提起確認債權存在之訴，已由原法院判決確認被上訴人對上訴人有1,835,853元之工程款債權存在確定，復經本院前審調取該案卷核閱無訛等情，被上訴人主張已完成第21期工程施作，自可採信。
㈡被上訴人得請求保留款與保固金：
被上訴人主張已依約完成第1至20期工程，每期尚有工程保留款及保固金共百分之10，計5,911,054元尚未給付，而第21期除經鴻裕公司強制執行百分之90工程款外，其餘百分之10工程尾款為203,983元，合計第1期至21期工程款各期百分之10之保留款及保固金，共6,115,037元，均為上訴人所不爭執，可信實在，惟以被上訴人施工品質低劣進度嚴重落後且擅自停工，已經上訴人於87年4月20日解除（終止）契約，是被上訴人既未完成系爭工程，則無法依約經上訴人正式驗收合格，並起算2年保固期間，自不得請求保留款與保固金之給付云云為辯。經查：
⒈上訴人抗辯已依系爭合約書第27條約定去函解除（終止）
合約，為被上訴人所不爭執，而系爭合約履約保證人鴻裕公司前曾檢具工程移轉協議書、拋棄聲明書，表明被上訴人因財務週轉困難無法繼續履行合約，乃協商由鴻裕公司接辦未完工之工程，並繼受依原契約之權義等情，並有被上訴人所提為上訴人所不爭執真正之信函在卷可按（見原審卷第44頁），其固足認被上訴人當時確有難以履約之情形，與系爭合約書第27條第6款所定情形（乙方發生變故，甲方認其不能履行合約責任）相符。然所謂解除契約係指雙方應回復到未訂約前之狀況，至終止契約，即指承認原先之契約效力，但自終止時起往後失效而言。本件依系爭合約書第5條第2項：「本工程現場施工完成部分於每個月依進度估驗後給付估驗金額百分之90工程款」之約定，及參酌上訴人已給付第1至20期各工程款金額百分之90款項，足見關於工程款之給付，係依工程進度按月隨估隨付，承攬屬有繼續性契約，雙方初無因一方之違約即使已為之給付回溯及失其效力之意，即上訴人亦自承：「因被上訴人經濟困難沒辦法作下去片面停工，我們不得不終止工程契約」等語（見本院重上字卷第208頁），於本院前審91年9月9日言詞辯論期日並直承「應係終止契約的意思」（本院重上字卷第301頁）。況縱認上訴人係依合約第27條約定「解除契約」，但依該條第2項約定，亦僅生被上訴人應即停工，任由上訴人自理或另招他商承辦，並俟「全部工程完工後始行結算」（原審卷第8頁）而已，非謂被上訴人已完工部分之工程保留款即不得再為請求，是上訴人所辯本件業因合約經「解除」，被上訴人即已無百分之10工程保留款（即尾款）請求權，並不可採。
⒉再依系爭工程承攬合約書第5條第2款約定：「本工程現場
施工完成部份於每個月依進度『估驗後』給付估驗金額百分之90工程款」。同條第3款約定：「餘款俟工程全部完工經正式驗收合格並清潔工作場地經甲方認可後，立保固貳年之切結書後一次付清尾款」。第4款約定：「得保留總工程款百分之1為保證保固金於期滿後無息退還」（原審卷第5頁）。第23條約定：「本工程自全部竣工且經試運轉及正式驗收合格之日起，由乙方（即被上訴人）保固，並得保留總工程款百分之1為保證保固金，倘設備或材料損壞時，經查明係由製造及安裝工作不良、材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣在限期內負責無條件修復，如通知後逾期不辦理者，甲方（即上訴人）得動用保證保固金修理，本工程之保固期限為驗收合格日起貳年，乙方及保證人仍應負責到期滿為止，退還保證保固金時，均應扣除修理費用」（原審卷第7頁）。經查，系爭工程業已全部完工，並於87年11月5日取得使用執照，為兩造所不爭執，並有台中市政府工務局87中工建使字第1380號使用執照在卷可憑（原審卷第150頁），足認系爭工程至遲於取得使用執照之時已經驗收完成而啟用，是縱認上訴人抗辯系爭水電工程至88年1月28日送電送水後始完成屬實，但迄本件言詞辯論終結，亦已逾2年保固期。況上訴人就被上訴人所施作之工程並未舉證證明於應保固之期間內，有設備或材料損壞係因被上訴人製造及安裝工作不良、材料不佳所致，而應由被上訴人負責修復之保固事項，及業已為保固而為費用之支出，是上訴人徒以已解約並將後續工程僱工自理完成，未慮及被上訴人已無法就已完成施作部分另行報驗，出具保固書等事由，其所辯被上訴人所施作之工程未經驗收並出具保固切結書，不得請求各該工程保留款及保固金之給付云云，亦不可採。
⒊上訴人又抗辯被上訴人於87年3月14日已聲明拋棄因施作
系爭工程所領取工程款、保留款、及保固金等一切權利及主張，其對上訴人業已無任何債權存在等情，雖據提出被上訴人不爭執形式真正之拋棄聲明為證（見原審卷第46頁）。被上訴人則以：拋棄聲明的意思是將所有已到期得領取的工程款、保留款以及繼續施工的義務一併移轉給鴻裕公司，並欲取得上訴人之同意，為一附停止條件之承擔契約，但鴻裕公司與被上訴人間之契約承擔既因上訴人不予同意，其停止條件未成就致未生效，所為拋棄權利或工程移轉協議之意思表示自亦未生效等語置辯。查：系爭工程合約之連帶保證人鴻裕公司前於87年3月17日以鴻裕字第870317號函，檢附前揭「拋棄聲明書」寄予上訴人，載明被上訴人因財務週轉困難無法繼續履行合約，經該公司協請轉由其公司承接，並接辦合約未完成之工程，已如前述。嗣因上訴人久未答覆，鴻裕公司再於87年4月23日以台北中崙郵局第685號存證信函致函上訴人，函中表明：「敝公司鴻裕字第870317號函諒已寄達，貴公司遲遲未覆函，為免影響貴我雙方之權益，貴公司是否同意敝公司履行保證人之權利與義務，煩請文到7日內覆函」之旨（即指前揭工程承攬契約第25條第（二）、（三）款之條款，見原法院87年度訴字第2608號卷第45頁），意在徵求上訴人是否同意未完成工程由鴻裕公司承接。而依該函件所附「拋棄聲明書」載明，被上訴人對未領之各項工程款、保留款及工程保固期滿取回之保固款等之收取權利全部拋棄，依原承攬契約，被上訴人所得主張之權利請准由履約保證人鴻裕公司領取意旨，其顯係在徵得上訴人同意後，未完成之工程由鴻裕公司繼續完成，而依原承攬契約被上訴人之未領取各項工程款等由鴻裕公司領取，並就該等權利不再對上訴人主張，被上訴人並非純然拋棄各該項工程款等之權利甚明。乃上訴人法定代理人 洪炳耀 於原法院前揭確認債權存在事件中已明確陳稱：「我收到拋棄書等，我們並不同意連興公司轉讓給鴻裕公司，而乙○○有到台中來找我，希望工程轉給金沙公司做，但我並不同意」等語（同前卷第100頁），再參酌上訴人自承系爭工程已由渠自行僱工完成等情，足徵上訴人不同意由鴻裕公司接辦系爭未完成之工程，至此被上訴人自無無端拋棄權利之可言。是上訴人抗辯被上訴人已聲明拋棄，不得再為權利之主張，並非可採。從而，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付第1期至21期各期工程共百分之10之保留款及保固款，計6,115,037元，自屬有據。
㈢關於上訴人可抵銷之金額：
上訴人再抗辯縱認被上訴人對上訴人有任何工程款債權，但本件金沙大樓之土木部分早於86年5月12日完工，上訴人依約應於土木完工後15日內即86年5月27日前完成全部工程，但因其逾期完工，依契約書第21條約定，每日應罰152,200元，自86年5月28日起算至87年4月20日契約終止之日止計329天，總計逾期違約罰款為50,073,800元。另依合約第3條工程範圍之約定，被上訴人應負責全部水電等責任施工至完全送水送電為止，系爭工程使用執照於87年11月5日核准，被上訴人依約應於領得使用執照20天內送電送水，然系爭工程遲至88年1月28日始完成送電，被上訴人亦逾期64日，應罰款9,740,800元，以上經上訴人用以抵銷，被上訴人已無債權可資請求云云。經查：
⒈依系爭工程承攬合約書第3條所載之工程範圍為興建大樓
之全部水電之責任施工至完成送水送電為止，並參諸第6條工程期間㈣約定：「本工程限土木完工後15日內全部完成工作並在領得使用執照後20日內送電送水」（原審卷第
5頁反面），此為兩造所不爭，足見系爭水電工程完工期限係以「土木完工日」為計算之基準。按土木工程一詞未見於建築法規，而本件系爭合約亦未如被上訴人所提出之其他工程合約（本院重上字卷第288至313頁）多有約定「建築工程」開工後幾日內開工，其水電工程完工期限得以建築工程完工日為計算之基準日，故被上訴人主張系爭工程合約第6條第4款之「土木完工」其真意係指建築工程而言，即建築法第77條之2所指之裝修工程云云（見本院重上字卷第286頁），即屬欠缺具體事証可資証明，自難採信。
⒉上訴人主張系爭水電工程完工期限係以「土木完工日」為
計算基準，金沙大樓之土木工程已於86年5月12日完工乙節，業據其提出工程日報表、86年5月17日備忘錄、張大華建築師事務所函為證。查金沙大樓設計監造之張大華建築師於90年6月18日以90北市華建字第021號函稱系爭工程土木工程完工日期，其工地日報表記載土木完工日期為86年5月12日（見本院重上字卷第118頁），再依據建築師張大華本人在本院前審到庭所証稱「根據建築法，將工程項目分成三大類，第一大類是建築法第7或第8條規定的主要構造部分，第二大類是第10條規定主要設備部分，第三大類是第77條之2裝修工程，事實上本件工程在86年5月12日以前主要構造部分已經完成，通常所稱的土木工程是指主要結構部分而言，依此推斷，工程日報表所記載的土木完工應該指主要構造部分完成，而不是指主要設備或裝修工程」，「主要構造完成之後，必須聲請建築主管機關現場勘驗，完成勘驗後主管機關認為主要構造已經依法完成，才能表示主要構造已經確實完工。本件確實在工程日報表土木完工日期之前就已經多次報請主管機關現場勘驗，勘驗有很多次，一層樓一層樓勘驗，每次勘驗我都有會同，於完成勘驗後施工日報表才能記載土木工程已經完工，而每次勘驗過程我都在場，而且在勘驗報告單上蓋章」等語（見本院更一審卷第93、94頁），並有台中市政府工務局所核發本件工程（80）中工建字第0181號建造執照建築物勘驗紀錄表可資佐証（見本院更一審卷第101至102頁）。
金沙大樓為地上22層，地下6層之建築物，其自82年7月16日核准動工時起，至85年11月19日第22樓頂版配筋經監造建築師會同主管機關審查合格，由主管機關蓋上經勘驗准予備查之印文，並加註勘驗日期，有勘驗紀錄明細表影本可參（見本院更一審卷第102頁），足証張大華建築師所稱土木完工日在86年5月12日一節係指金沙大樓之主要構造部分於86年5月12日已完成。
⒊惟觀之本件水電工程範圍包括電氣開關箱設備、電氣設備
、發電機設備，弱電設備、給排水衛生設備、消防設備等責任施工，其中雖有多項工程諸如埋暗管工程等必須係先於或與主要結構之完成同時，但參照建築師張大華所証稱「例如當他作10樓勘驗時，如果樓版很好，就可以在第10樓下面把所有管線裝上去，但是有些埋在灌漿裡面的配管工程要在勘驗之前完成，至於其他設備工程如冷氣燈具、消防設施等是等土木工程完工後再由施工單位裝配，這部分與土木完工沒有關連，換言之，應該埋設在建物中的設備工程如水電電信消防空調等應於土木完工時配合施作完成」、「露明的管線設備如撐電線的架子、消防栓、風管、開關、馬達等都是在土木完工後可以作的」、「第三大類的裝修工程在實務運作不會稱作土木工程，第二大類主要設備完工是含蓋集水、排水及電（動力、照明、通訊電話電腦、空調、瓦斯、電梯），本件從合約內容來看，合約所稱土木工程是指主要結構完成而言」、「．．．只有埋暗管時才會涉及主要構造問題，暗管以外包括洗臉台、浴缸、馬桶等安裝是屬於設備施工」、「廁所、隔間牆不是屬於主要構造，是屬於裝修部分」、「鋼板或樑柱的防鏽或防火被覆是介於主要結構、裝修與消防設備之間的性質，很難界定」「砌磚屬於裝修工程」「．．．某些水電設備的配置工程，假如要依附在隔間牆上，在隔間牆還沒有做好之前，是沒有辦法施工的」等語（見本院更一審卷第93至98頁），亦可知系爭水電工程亦尚有多項設備是必須配合大樓裝修工程例如內部隔間等之施工進度完成後始得進行，再參以張大華建築師証稱「．．．以系爭工程來說，要15日內完成是比較困難」等語，以及水電工程施工之客觀條件須與營造商之進度配合，前開合約第6條第4款所指之土木完工應非局限於係指主要結構之完成甚明。
⒋況依上訴人所提工程日報表（見原審卷第56頁）記載，金
沙大樓工地於86年5月17日除被上訴人所進行之15、16樓廁所水電配置等水電消防工程外，尚有他商進行帷幕牆方管料鑽孔加工、16樓柱補強、4樓及10樓砌磚、4及18樓週邊擋水等工程，可見當時尚在進行裝修工程。且被上訴人主張於86年12月至87年1月6日所施工之第20期工程估驗計價明細中，仍包括冷水管配，其乃配合土木之施工等情，亦未見上訴人爭執，是上訴人主張合約書所指之「土木工程」已於86年5月12日全部完工，尚不可信。至於被上訴人主張金沙大樓於86年底申請第三次變更設計，台北市建築師公會以87年3月12日（87）鑑字第0293號函通知台中市政府工務局後，台中市政府工務局始於87年3月21日准予第三次變更，「土木工程」係在87年10月8日始完工云云。查，被上訴人第三次變更設計不必然影響上訴人水電工程之施作，此觀之上訴人於被上訴人87年3月11日擅自停工後，另行招商施作之工程項目多屬電氣、消防、排煙等屬被上訴人責任施工之工程（本院重上字卷第68至96頁），訂約日期多在87年10月8日之前即明，足認被上訴人主張「土木工程」在87年10月8日完工，其未遲延完工云云，亦不可採。
⒌合約書第6條第3款約定「乙方（指被上訴人）應配合他商
之進度而施工，如有影響他商之進度，由甲方工地主任通知自趕工日起乙方必需在指定期限內完成階段性工作，否則視同逾期論罰」（原審卷第5頁反面），第2款亦約明系爭水電工程須配合板模、鋼筋工之施工進度預先埋設管線，具有配合他商進度而施工之特質。被上訴人如應進場施作卻未進行，勢必影響系爭水電工程之完工，甚而影響整棟金沙大樓之完工，被上訴人主張因上訴人擅自停工致遲延完工，自屬有據。查，上訴人於86年5月以後，並先後於86年7月6日、8月25日、9月30日、10月31日、12月4日、87年1月6日仍支付各該期工程款（以上見各該工估驗計價單），足証被上訴人仍然配合金沙大樓之其他工程進度施工，上訴人雖主張其於86年5月17日以備忘錄通知被上訴人，確認86年5月29日為水電工程完工期限云云，然此部分被上訴人否認有收受其通知，而上訴人復未能舉証以資証明，再參以上訴人自86年7月10日以後仍繼續支付第15至20期工程款，而未曾主張有遲延扣款作任何保留，則依前開規定，上訴人主張被上訴人應自86年5月27日起負逾期之遲延責任，尚不足採。上訴人再主張被上訴人於原審之準備書二狀自認其自87年2月28日起停工，故自該日起應負施工遲延責任云云。經查，被上訴人係於書狀陳述「‧‧‧若如被告主張原告於87年3月11日起全面停工之情，更可佐證原告於87年2月28日前仍在施作‧‧‧」等語（原審卷第90頁），其固主張87年2月28日前仍在施作，但並未自認87年2月28日以後未施作。參以上訴人於87年3月17日所發之函件亦主張被上訴人自87年3月11日起私自停工（原審卷第41頁），而被上訴人在87年3月14日出具拋棄聲明書陳明因財務困難、工程無力繼續施作等語（原審卷第42頁），故被上訴人主張其事實上施作至87年3月10日止（本院卷第81頁），堪信屬實。
⒍按，系爭水電工程之完工日，係預定在正常施工之情況下
順利完工之日子，原則上各承攬廠商（如鋼骨、模板、水電等）應相互配合，除約定之不施工日子以外均應接續施工，如未施工即導致工程之遲延。被上訴人本應配合他商進度進場施作卻擅自停工，且上訴人另行將水電工程發包他人施作，足證並無土木工程未完工致被上訴人無法施作水電工程之情事。從而，上訴人主張因被上訴人自行停工致遲延完工，自屬有據。被上訴人自87年3月11日起自行停工，上訴人主張被上訴人未施工導致工程之遲延，洵堪採信，則被上訴人自停工日起應負遲延之責，迄上訴人於同年4月20日終止系爭工程合約為止，被上訴人共應負40日之遲延之責。
⒎依系爭合約第21條規定：「乙方倘不依照合約規定期限完
工應按逾期日數，每日賠償甲方損失新台幣152,200元整，是項賠償價款，甲方得在乙方未領工程款內扣除之，．．．」，是項逾期罰款之性質係屬損害賠償總額預定之違約金一節，為兩造所不爭（見本院更一審卷第105頁）。
按民法第250條就違約金之性質區分為損害賠償預定性之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行之債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉証明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。系爭逾期罰款之違約罰既屬損害賠償總額之預定，依前開說明，上訴人本不待舉証其所受之損害額之多寡，惟約定之違約金過高者法院得減至相當之數額，同法第252條定有明文，本院審酌被上訴人施工至21期累計完成百分之80.35之承攬工程，上訴人就所餘約百分之20之承攬工程須另行覓工發包，該部分工程款約1,522萬元，上訴人因另行覓工發包所增加之支出及工程之延誤，以及被上訴人曾提出拋棄聲明書表明係因自身財務困難而停工，並主動協商鴻商公司出面承接系爭工程等被上訴人遲延之日數、時段等一切情狀，認上訴人主張每逾期1日依約應罰工程總價千分之2，即每日應罰152,200元核屬過高，應予核減為按工程總價千分之0.8為適當。準此，上訴人得請求逾期罰款為每日60,880元，合計2,435,200元（計算式：
00000000×0.0008＝60880；60880×40＝0000000），於此範圍內，上訴人並以之為抵銷之主張，自應准許。
⒏至上訴人又抗辯依系爭合約第3條工程範圍約定全部水電
等責任施工至完全送水送電為止，系爭工程使用執照於87年11月5日核准，被上訴人應於領得使用執照20天內送電送水，而系爭工程至88年1月28日始完成送電，被上訴人逾期64日，應罰款9,740,800元乙節。經查系爭水電工程合約既經上訴人於87年4月20日終止，而契約終止時即往後失其效力，被上訴人即毋須就系爭興建大樓負取得使用執照後之遲延責任。是上訴人此部分遲延罰款及抵銷之抗辯，並不可採。
⒐上訴人又抗辯被上訴人於87年3月11日擅自停工前，已積
欠其所僱用工人87年1月至3月份工資，由上訴人依合約第29條第2項約定代被上訴人支付87年1月至7月份之工人工資，計1,539,561元等，上訴人就此代墊金額亦得主張抵銷，並提出上訴人代連興公司代辦代墊工程款明細表、支出轉帳憑證為證。被上訴人對上訴人有為其代墊工資1至3月並不爭執，惟辯稱上訴人於87年4月20日終止系爭合約後之87年5至7月工資應由其自行負擔等語。經查，系爭合約既經上訴人於87年4月20日終止，其縱或嗣後另僱工或支付工資以完成工作，要屬得否另依其他法律關係請求之範疇，上訴人已無再依兩造合約代墊工資之餘地。是上訴人所代墊之87年1至3月份工人工資558,386元主張抵銷，應予准許，其餘則無由准許。
⒑綜上，經上訴人行使抵銷權後，被上訴人得請求上訴人給
付之金額為3,121,451元（0000000-0000000-000000＝0000000）及法定遲延利息。
五、綜上所述，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付6,115,037元，及自起訴狀繕本送達翌日即89年3月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，於3,121,451元及自89年3月9日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。本院前審命上訴人應給付1,234,171元及遲延利息，該部分因上訴人不得上訴第三審已告確定，則除確定部分，原判決命上訴人給付之金額超過1,887,280元（0000000－0000000＝0000000）部分，不應准許，應予駁回。原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至原審就前開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國96年1月3日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年1月4日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。