裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4401號刑事判決
裁判日期：民國110年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4401號上訴人即被告 曾麒珉 選任辯護人 黃永嘉 律師
陳德峯 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第592號，中華民國109年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11626號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、曾麒珉知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品； 硝西泮 （又稱耐妥眠、Nitrazepam）為同條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，均不得非法販賣、意圖販賣而持有。曾麒珉與 黃星豪 （業經原審判決確定）意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品咖啡包之犯意聯絡，2人集資新臺幣（下同）3,000元，於民國109年3月17日，在新北市中和區中山路某處，向不詳之人購買含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮（又稱耐妥眠）成分之毒品咖啡包10包（下稱本案咖啡包），交由曾麒珉保管，伺機對外販售。嗣由黃星豪於109年3月22日上午10時16分許，以門號0000000000號之行動電話連結網際網路，登入通訊軟體「微信」，以暱稱「周星馳」在「IN7氣球館」群組內，刊登「上班囉！約妹妹（圖示）訂購酒（酒圖示）快來（電話圖示）雙北！」等販賣毒品之文字訊息，供不特定人觀覽，著手販賣本案毒品咖啡包以牟利。適員警於109年3月25日，執行網路巡邏發現上開販毒訊息，遂佯裝買家，以暱稱「閉關」與黃星豪聯絡，並約定以4,000元之價格向黃星豪購買毒品咖啡包10包。談妥交易後，黃星豪持門號0000000000號行動電話與持門號0000000000號行動電話之曾麒珉聯繫，指示曾麒珉攜帶本案毒品咖啡包10包至新北市○○區○○路0段00號前進行毒品交易，嗣於翌（26）日凌晨1時1分許，黃星豪與佯裝買家之員警見面後，於同日凌晨1時5分許曾麒珉步行到場，並將毒品咖啡包10包交予黃星豪，黃星豪向佯裝買家之員警收取4,000元及交付毒品咖啡包10包後，旋經員警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得本案毒品咖啡包10包（淨重共70.1798公克，驗餘淨重共69.8995公克）、門號各為0000000000號、0000000000號之行動電話2支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告曾麒珉與同案被告黃星豪共同於犯罪事實一所
載時地，販賣含有第三級、第四級毒品咖啡包予喬裝買家之員警等事實，業據同案被告黃星豪於警詢、偵訊及原審供承不諱（見新北檢109年度偵字第11626號偵查卷《下稱偵11626卷》第11至14、71至72頁，原審卷第111、168頁）。並有新莊分局職務報告（見偵11626卷第26頁）；新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄（受執行人：黃星豪、曾麒珉）（見偵11626卷第27至30頁）；新北市政府警察局新莊分局光華所扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：黃星豪、曾麒珉）（見偵11626卷第31至32頁）；現場照片2張、扣案毒品照片2張、兜售毒品咖啡包之廣告訊息截圖1張、手機對話翻拍照片6張（見偵11626卷第33至38頁）；新莊分局偵查隊網路巡查對話譯文一覽表（見偵11626卷第39至40頁）；臺北榮民總醫院109年5月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書照片（見偵11626卷第92至93頁）；行政院109年2月3日以院臺法字第1090161934號增列「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」為第三級毒品之公告（見偵11626卷第96頁）；第四級毒品分類表（見原審卷第143至146頁）附卷可稽。且有附表編號1所示之含第三級、第四級毒品咖啡包共10包；及附表編號3、2之被告、同案被告黃星豪供聯繫販毒所用之行動電話2支扣案可資佐證。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及
管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供其自身亦亟需施用之毒品之理，被告於原審供稱：共同以3,000元購入扣案之毒品咖啡包10包，打算以4,000元賣出等語（見原審卷第111頁），可見被告為本次販賣毒品犯行，意在從中賺取價差牟利，是其所為販賣毒品犯行，自有營利之意圖，應可認定。
㈢另據被告於警詢、偵訊坦承客觀事實（見偵11626卷第15至18
、74至75頁）及原審、本院均自白認罪（見原審卷第111、168頁，本院卷第79、104頁），是認被告任意性自白內容與事實相符，堪足採認。
㈣綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中⑴修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後新法將罰金提高為「1千萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告。⑵修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4條第4項規定「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後新法將罰金提高為「5百萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第4項之規定有利於被告。⑶修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項之規定論處。
三、論罪㈠按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）為毒品危害
防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；硝西泮（又稱耐妥眠、Nitrazepam）為同條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查員警佯稱為購毒者與被告聯繫交易毒品並相約見面，然因員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。被告販賣毒品前，意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與同案被告黃星豪間，就上開販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告與同案被告黃星豪販賣同時含有第三級、第四級毒品咖
啡包未遂，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈣公訴意旨固未起訴被告與同案被告黃星豪共同販賣第四級毒
品未遂犯行，然因此部分既與本院前開論科之販賣第三級毒品未遂犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈤刑之減輕
⒈被告已著手於販賣第三級、第四級毒品之實行，惟因買家
為喬裝員警而不遂，為未遂犯，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉被告就販賣第三級、第四級毒品之犯行，於警詢、原審及
本院審理時均自白，已如前述，是依修正前毒品危害防制條第17條第2項規定遞減輕其刑。㈥不適用刑法第59條規定酌減其刑
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒉經查，被告本案販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，經依
刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，其最低法定刑為1年9月以上有期徒刑，刑度已減輕甚多，足為適當刑罰制裁，而被告販賣第四級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告共同販賣第三級、第四級毒品未遂犯行事證明確
，適用修正前毒品危害防制條第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項規定，並審酌被告與同案被告黃星豪知悉毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍在不特定人得閱覽之「微信」群組上刊登販賣毒品廣告訊息，而誘使他人購買，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；被告先前僅有妨害自由之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，且被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，復考量其販賣毒品之數量不多，且因為警查獲而未遂，犯罪情節並非嚴重，再衡酌被告行為時年紀甚輕而思慮未周，其智識程度為高中畢業，家庭經濟狀況勉持，職業為粗工等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。另說明⑴附表編號1所示毒品咖啡包10包，經鑑驗含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮（又稱耐妥眠)之成分，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又上開毒品咖啡包之外包裝袋10只，亦無析離之實益與必要，應視同經查獲之第三級、第四級毒品，依上開規定併予宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，則毋庸再為沒收之諭知。⑵扣案如附表編號3所示之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有、供犯本案所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。經核其認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，應予維持原判決。
㈡被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，另請求依刑法第59條規定予以減刑等語。惟查：
⒈本案被告所為，尚無情輕法重，堪予憫恕之情，要無依刑
法第59條規定酌減其刑餘地，已如前述，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
⒉按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量
之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款等一切情狀，予以綜合考量，就被告所犯之罪判處有期徒刑1年10月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴指摘原審判決量刑過重云云，亦無理由，應予駁回。
⒊至被告於108年7月間，因妨害自由案件，經臺灣臺北地方
法院（下稱臺北地院）以109年度審簡字第1616號判處有期徒刑2月，嗣經臺北地院於110年1月26日以109年度審簡上309號駁回被告上訴而判決確定，有本院被告前案紀錄表、上開刑事判決在卷可按，是認被告不符合緩刑之要件，併予敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國110年3月4日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官吳定亞法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國110年3月5日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量備註1含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮（又稱耐妥眠）成分之毒品咖啡包10包鑑驗結果：一、檢體外觀：OrangeJuice字樣橘子剖面圖案，橘子包裝袋內裝橘色粉末10包。二、毛重：79.0518公克（含10個包裝袋重）。三、淨重：70.1798公克。四、取樣量：0.2803公克。五、驗餘量：69.8995公克。六、結果判定：檢出成分①第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」②第四級毒品「硝西泮（又稱耐妥眠）」2門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支同案被告黃星豪所有，供販賣第三級、第四級毒品所用之物。3門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支被告曾麒珉所有，供販賣第三級、第四級毒品所用之物。