裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第970號刑事判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第970號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告粘琅淳上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第3330號中華民國103年6月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度撤緩偵字第305號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠按「後備軍人及補充兵應下列召集：動員召集：戰爭或非常事變時，依作戰需要實施之。臨時召集：平時為現役補缺、停役原因消滅回役，戰時為人員補充或在軍事警備上有需要時實施之。教育召集：依軍事需要，於舉行訓練或演習時實施之。勤務召集：戰時或非常事變時，為輔助戰時勤務或地方自衛防空等勤務需要實施之。點閱召集：於點驗或校閱時實施之。」，兵役法第37條定有明文。又後備軍人依後備軍人管理規則第6條所定管理事項，於戶籍遷出遷入或住址變更時有申報之義務，於該管理規則第7條第2款亦有明文。次按後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背。倘因違反申報義務致使召集令無法送達，已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無抵觸，司法院大法官釋字第517號解釋文闡述至明。是以被告未依規定辦理住址變更異動登記，致使教育召集令無法送達，而依妨害兵役治罪條例處以刑事罰，係基於維護國家安全之目的，並未限制人民居住遷徙自由。其後該條例再於91年6月26日修正公布，並於同年月28日生效，依修正後妨害兵役治罪條例第10條第1項已增列「後備軍人意圖避免召集處理」之主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據（最高法院92年度台非字第40
4號刑事判決參照）。而後備軍人遷移住所之原因不一、動機各異，如其因家庭、工作、就學等因素而身處外地，但仍與原居住處所或戶籍所在地存在相當聯繫，合理確信其不致遺漏寄往上開地點之重要訊息，此時縱使行為人疏未善盡前揭申報義務，仍難認其有避免召集處理之主觀意圖。惟行為人倘係基於畏罪、避債或不明因素即遠走他處，遷移不明，並自行阻斷其與原居住處所或戶籍地址之人事聯繫，顯見其已不顧包括召集令在內之重要訊息能否順利送達，於此情形應認行為人主觀上業已兼具避免召集處理之意圖，而非僅因疏漏未盡申報義務。㈡本件被告為後備軍人，對於除役前尚須依法接受上開教育召集等命令，及應依上開規定申報戶籍變更等事宜，理應知之甚詳。然被告卻於遷移居住處所後，無故不依規定申報，致臺中市後備指揮部無法掌握被告之動向，使其所發之系爭教育召集令無法順利送達被告，明顯妨害役政動員之具體成效，自難謂被告主觀上無規避兵役召集之不法意圖。再妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之立法目的，在於避免後備軍人取巧規避召集，使兵員召集機關得以隨時掌握後備軍人動態，以確保國家兵員召集制度之順利運作，是倘若任何後備軍人違反上開規定，且無具體正當之合理事由，致兵員召集機關無從掌握後備軍人行蹤，而發生召集動員令無從合法送達之結果者，自應認其有逃避動員召集之意圖為是，否則上開規定將形同具文，嚴重妨害兵員召集機關動員召集之具體成效，及影響國防安全甚鉅。從而，原審判決認為被告尚無避免召集處理之主觀意圖等情，難謂妥適。為此提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法判決云云。
三、經查：㈠本件檢察官因不服地方法院之第一審判決，於103年7月7日
向原審法院提出上訴書並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
㈡本件原審判決理由中業已說明，本案客觀上固有因被告未申報遷移住居所，以致召集令無法送達之客觀事實，然因：
1.被告於偵查中及原審訊問時辯稱： 伊國中 畢業起，即因前往臺北工作而搬離位於臺中市烏日區之戶籍地，伊在本案之教召前曾參加過2次教育召集，本案沒有去教育召集確實是沒有收到通知，不是故意沒去等語。而查，被告乃於94年8月4日退伍，並分別於97年11月18日、98年7月27日、101年5月11日（即本案之教召日期）接受3次召集，97年11月18日、98年7月27日之2次召集均曾應召前往；又被告之戶籍自96年6月11日起遷入臺中市○○區○○里○○鄰○○路○○○巷○號5樓，迄101年8月6日均未遷移，且均係臺中市後備指揮部歷次通知被告教育召集令所寄發之地址等情，有臺中市後備指揮部101年8月6日後中市動字第0000000000號函及所附國防部後備司令部查詢作業畫面、臺中市後備指揮部教點召歷史資料各1份存卷可考（見偵卷第29-31頁），足認被告所辯其前曾於相同戶籍地接獲通知並前往參加教育召集2次等情並非出於虛捏，足堪採信。是被告雖將居所遷移至臺北，未將戶籍遷移且未向主管機關申報其住居所遷移，但均未影響被告於97年11月18日、98年7月27日之2次接受教育召集，則被告未申報住居所遷移，是否係基於避免教育召集之意圖，迺非無疑。
2.又證人即被告之父親 粘勝榮 於偵查中證稱：本案之101年5月11日教育召集令及受領回執是伊到烏日派出所內所簽收，伊在收到教育召集令後，即馬上通知被告，然因伊不知道被告手機換了，伊找不到被告，後來被告於101年5月21日打電話回家，伊告知被告有教育召集且已過期，被告始知悉本案之教育召集令等語（見偵卷第22頁背面），核與被告於偵查中及原審訊問中所辯：伊接受3次教召，此3次教召之通知均寄到戶籍地，再由家人通知伊，本案之教召通知係伊父親粘勝榮收到教召令後因伊手機壞掉，伊未通知伊父親，以致伊父親無法通知伊始未前往教召等語，大致相符，是被告對於本案之教育召集並非知情。又包括本案在內之3次教育召集令均合法送達被告之戶籍地，且前2次均為被告知悉並前往參加教育召集，僅本案之教育召集因被告之父親無法順利聯絡被告，而未能使被告知悉教育召集令之內容，尚不能據此認定被告於遷移住居所時主觀上即具有避免教育召集之意圖。故認無法證明被告於遷移住居所時，主觀上具有避免教育召集之意圖，亦無由基於上開客觀事實推論被告主觀之意圖，自無從認定被告之犯罪，從而為被告無罪之諭知。是原審已就其調查證據之結果，無從為被告有罪確信之心證理由，詳予闡述，經核並無違背經驗法則、論理法則之違法或不當。
㈢檢察官上訴意旨雖執前詞，指摘原審判決認事用法未洽，惟
查：妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正後，其中第10條第1項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年台非字第404號判決參照）。且本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部分除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會第15號提案審查意見及審查結果均同此旨）。又按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，而決定行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備犯罪故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798判決參照）。上開妨害兵役罪，既已加入行為人即「意圖避免召集處理」之主觀犯罪構成要件，則並非行為人明知居住處所遷移有申報義務，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，故尚難僅以行為人住所遷移未申報，即推認其主觀上有避免召集之意圖。此部分亦經原審判決詳予說明，檢察官前開上訴意旨，並未依據卷內證據資料或舉證證明被告有何「意圖避免召集處理」之主觀犯罪構成要件，徒以「被告為後備軍人…，卻於遷移居住處所後，無故不依規定申報，致臺中市後備指揮部無法掌握被告之動向，使其所發之系爭教育召集令無法順利送達被告，明顯妨害役政動員之具體成效，自難謂被告主觀上無規避兵役召集之不法意圖」此等臆測之詞，漫指原審判決認事用法未洽，實難謂係構成足以撤銷原審判決之具體事由。
四、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決關於判決被告妨害兵役無罪部分，認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國103年7月31日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳志德中華民國103年8月1日