裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第950號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第950號上訴人即被告 吳秉鴻 選任辯護人 何建宏 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院10
7年度訴字第528號中華民國107年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第2641號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳秉鴻犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣參萬元。
事實
一、吳秉鴻明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，亦為衛生福利部公告之管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟仍基於轉讓偽藥之犯意，於民國
107年1月20日22時15分許，與 黃仲偉 、 楊文仁 共同乘坐 何御齊 所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車行經臺南市○○區○○○路某處時，同時將摻有少量愷他命粉末即偽藥（無證據證明所含愷他命重量已達淨重20公克以上）之香菸各1支無償轉讓予何御齊、黃仲偉施用一次（楊文仁當時在後座睡覺未施用）。嗣於同日22時55分許，因上開車輛違規停車，為警攔檢，始循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理中均表示同意列為證據，本院審酌該等證據之取得過程均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理時坦承不諱（警卷第5至6頁；偵卷第12頁；本院卷第51至52頁、第55至57頁、第83至84頁、第89至91頁），核與證人何御齊於警詢、偵查時（警卷第12至13頁；偵卷第42頁）、黃仲偉於警詢、偵查、原審審理時（警卷第25至26頁；偵卷第42頁；原審卷第79至80頁）證述之情節相符，並有尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、臺南市政府警察局永康分局職務報告書各1份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告3份在卷可稽（警卷第39頁；偵卷第63至66頁、第69頁、第73頁），足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。證人何御齊於原審審理時雖改證稱；伊不知道摻有愷他命之香菸係何人拿給伊的云云，然此節除與其於警詢、偵查時明確指證係被告所交付一情不一致外，並與證人黃仲偉之證述、被告之自白不符，顯示證人何御齊此部分之證言，應係迴護被告之詞，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品，亦係經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。另衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而本案被告轉讓予何御齊、黃仲偉施用之愷他命係粉末狀（摻於香菸內），並非注射液型態，已據被告供明在卷（本院卷第55頁），並經證人何御齊、黃仲偉就此節證述明確，顯示該等愷他命應非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥甚明。再無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，此當為被告所知悉，而被告並非向藥品公司購入上開愷他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，此亦為被告所自承（本院卷第55至56頁）。基此，被告明知愷他命係屬第三級毒品且為偽藥而仍轉讓予他人施用，自同時該當於毒品危害防制條例第
8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」「後法優於前法」之法理，擇一處斷（最高法院105年度台上字第1558號判決意旨參照）。又被告轉讓予何御齊、黃仲偉施用之愷他命重量雖不詳，惟觀諸被告係將愷他命粉末摻入香菸內後轉讓予該二人施用，衡情於香菸內所能摻入之愷他命重量應屬有限，復查無其他積極證據足證被告所轉讓之愷他命重量已達淨重20公克以上，依罪疑惟輕原則，此部分自無毒品危害防制條例第
8條第6項規定之適用。況毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為「有期徒刑三年」，即便經依該條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一後，法定最重本刑仍較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定最重本刑「有期徒刑七年」為輕。準此，被告所犯上開犯行，因法條競合關係，應依「重法優於輕法」之法理，優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又
藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，而本案並無證據證明被告持有愷他命重量達純值淨重20公克以上，則本案自無持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。另藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，因所侵害者係社會法益，行為人以一行為同時將偽藥轉讓予數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院106年度台上字第1206號判決意旨參照）。查被告係於車上完成將愷他命摻入香菸之舉動後，始將2支摻有愷他命之香菸分別交予何御齊、黃仲偉施用，業經被告供述甚明，可見其主觀上係基於單一轉讓偽藥之犯意為之，且所侵害之法益同一，應視為一行為同時將偽藥轉讓予數人，而論以單純一罪，較為合理。故被告上開所為，僅論以轉讓偽藥罪一罪即可。
㈢被告上開行為，既已因法條競合關係而擇一優先適用藥事法
第83條第1項轉讓偽藥規定論處罪刑，則被告就所犯雖於偵查及審判中均自白，然基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑之餘地，附此敘明。
四、本院撤銷改判之理由：原審判決以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告轉讓愷他命予何御齊、黃仲偉施用之行為，應僅論以轉讓偽藥罪一罪即可，業經本院敘明如前。原審認應分論併罰，論以二罪，其法律見解容有未洽。被告上訴意旨以原審量刑過重，因而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。爰審酌被告無視政府禁令，任意將愷他命無償轉讓予他人施用，助長偽藥氾濫之風，並戕害他人之身心健康，實屬不該，惟考量被告於本院已坦承認罪，犯後態度尚可，兼衡其轉讓偽藥之數量非鉅、轉讓人數為二人，及其自陳係高中畢業之智識程度，未婚，與父母同住，目前於○○○○公司任職等一切情狀，量處被告有期徒刑五月，以資懲儆。
五、被告年紀尚輕，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，又被告犯後已於本院準備程序、審理時坦然認罪，勇敢面對司法，則被告因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑三年，以勵自新。另本院為促使被告記取前開教訓及對社會付出貢獻，並參酌二審公訴檢察官之意見後，認應給予被告適當之緩刑負擔，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及命被告應於本判決確定之日起六個月內，向公庫支付新臺幣三萬元，以維法治，並觀後效。被告此項緩刑之負擔，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡藥事法第83條第1項。
㈢刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第
5款、第93條第1項第2款。本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國107年11月28日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國107年11月28日附錄論罪法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。