裁判字號：臺灣桃園地方法院108年智簡上字第2號刑事判決
裁判日期：民國108年11月28日
裁判案由：違反商標法
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度智簡上字第2號上訴人即被告 李詩婷 上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院中華民國107年12月14日107年度壢智簡字第11號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：107年度偵字第3463號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
李詩婷緩刑貳年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣伍仟元。
犯罪事實
一、李詩婷明知「KENZO」文字及虎頭圖樣，係法商肯諾股份有限公司（下稱肯諾公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記，經核准指定使用於衣服等商品，且在商標權專用期限內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，或販賣此等商品。又明知其在蝦皮網站以新臺幣（下同）380元（含運費）之價格，自真實姓名年籍不詳之人所購得之印有上開商標圖樣
T恤1件，係仿冒前揭商標之商品，竟基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，於民國106年8月29日11時16分許，在桃園市○○區○○里○○○街○○號5樓住處，連線網際網路至旋轉拍賣網站，並以申設「shiting716」帳號，刊登以
310元（含運費）之價格，販售上開仿冒T恤之訊息。嗣警方執行網路巡邏發現上開拍賣訊息後，下標購得上開仿冒商標之T恤後，始循線查知上情。
二、案經肯諾公司訴由臺中市政府警察局第四分局（下稱第四分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、上訴人即被告李詩婷於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告固坦承以380元購得上開T恤，並於拍賣網站刊登欲以310元出售等事實，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：我是在蝦皮網路跟別人買的，衣服穿不下，我才轉賣，我不知道「KENZO」商標云云。
二、惟查，被告在以380元購得上開T恤，嗣於旋轉拍賣網站刊登欲以310元出售上開T恤訊息，警方發現後下標購得上開
T恤等情，為被告所不爭執，並有中華郵政網路轉帳明細表、中華郵政股份有限公司106年10月25日儲字第1060224930號函所附客戶歷史交易清單、第四分局扣押物品清單及網頁照片等證據附卷可佐（見偵卷第12頁、第16至18頁、第29至32頁、第40頁、第44至53頁），又肯諾公司為上開商標之商標權人，上開T恤為仿冒上開商標商品等情，有智財局商標資料檢索服務查詢資料及世大有限公司 洪嘉徽 鑑定報告書在卷可稽（見偵卷第11頁、第13至14頁），上開事實，首堪認定。
三、被告辯稱其不知T恤上圖案為商標，不知係仿冒品云云（見本院智簡上卷第145頁），然查，依被告在旋轉拍賣網站之網頁所登，其除有販賣本件「KENZO」商標之T恤外，尚有販賣「CHANEL」商標之褲子，顯見被告並非僅販賣「KENZO」商標之商品，而「CHANEL」商標更係無人不知無人不曉之著名商標，可見被告並非對於商標概念毫不認知，而本件T恤正面最大之圖樣除虎頭圖案外，乃為「KENZO」之大字樣，一般人即疑為商標圖案，被告作為一網路賣家，對於上開「KENZO」文字及虎頭圖案要屬他人註冊商標乙事自不得諉為不知。又上開T恤如為真品，價格高達4,800元，有上開鑑定報告在卷可稽（見偵卷第14頁），被告僅以380元購買並以310元出售，與真品價差甚巨，自明知上開T恤為仿冒商標商品甚明，被告上開所辯均不足採。
四、被告辯稱其以低於原價出售上開仿冒T恤無營利意圖云云（見本院智簡上卷第91頁），然按意圖販賣仿冒商標而陳列罪構成要件中之「販賣」係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以仿冒商標商品換取金錢或其他財物之行為或意圖，即足當之；至於買賣仿冒商標商品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響意圖販賣而陳列罪之成立。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬意圖販賣行為。經查，被告以380元之價格購得上開仿冒T恤，嗣後刊登欲以310元之價格販售上開仿冒T恤之訊息已見前述，自屬欲以金錢買賣上開仿冒T恤之意圖販賣行為，又被告於本院準備程序中自承：「（上開T恤）沒有穿過，只是尺寸不合，所以拿來轉賣」等語（見本院智簡上卷第91頁），足認被告係因尺寸不合而欲轉賣上開T恤，又上開仿冒T恤既然尺寸不合，對被告而言即無法使用，被告上開欲以310元出售之行為，要屬為避免損失而不得不以低於原價讓與他人之行為，依上開說明，仍具有營利之意圖，被告上開所辯云云自不可採。
五、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、核被告所為，係犯商標法第97條後段之意圖販賣仿冒商標商品而透過網路方式陳列罪。
二、原審同此認定，依商標法第97條後段、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告年紀尚輕，竟不思以正當途徑賺取錢財，明知商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，竟為公開陳列並販賣仿冒商標商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，行為實屬不該，且其之行為又係透過網路為之，網路之影響無遠弗界，對於上開合法法益之破壞性尤為嚴重等一切情狀後，量處拘役45日，並考量被告之經濟狀況，諭知易科罰金之折算標準，且沒收上開T恤，並就未扣案之犯罪所得250元諭知沒收。核其認事用法並無違誤，所量刑度亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，自屬妥適，被告提起上訴認原審量刑過重云云自無理由。
三、被告提起上訴另執前詞否認犯罪，惟就如何認定被告成立意圖販賣仿冒商標商品而透過網路方式陳列罪及其所辯如何不可採之理由，原審業已詳予論述認定之理由，並經本院補充說明如前，被告上訴意旨無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自非可採。
肆、緩刑部分：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款定有明文。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：…四、向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第
4款定有明文。經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院智簡上卷第23頁），被告因一時失慮，致罹刑典，本院審酌本案情節認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，另斟酌本案之犯罪情節，被告因法治觀念淡薄而誤觸法網，為使其日後知所警惕，避免再度犯罪，本院認有課予被告一定負擔之必要，爰諭知緩刑及命被告應履行給付公庫之負擔如
主文所示，以資警惕。再者，倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依同法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官鍾信一聲請簡易判決處刑，檢察官陳書郁及林慈雁到庭執行職務。
中華民國108年11月28日
刑事第十一庭審判長 潘政宏
法官林大鈞法官張明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柯漢威中華民國108年12月3日