裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年建上字第27號民事判決
裁判日期：民國96年09月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度建上字第27號上訴人塑恒股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃啟倫 律師被上訴人國立中山大學法定代理人乙○○訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師上列當事人間因請求給付工程款事件，對於民國94年10月28日臺灣高雄地方法院93年度建字第60號第一審判決提起上訴，本院於96年8月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾壹萬伍仟陸佰捌拾捌元及自民國九十三年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴（含擴張之訴）駁回。
第一、二審（含擴張之訴）訴訟費用，由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣訴外人 日安 營造股份有限公司（下稱日安公司）於民國（下同）91年3月1日與被上訴人就其「海洋科學學院第五期新建工程之建築土木工程」（下稱系爭土木工程）訂立承攬契約（下稱系爭承攬契約），日安公司並將系爭土木工程中之塑鋼門窗工程（下稱系爭塑鋼工程）分包予伊，而於92年4月17日與伊簽訂塑鋼工程合約，嗣日安公司因財務困難施工延滯，伊本擬終止與日安公司間之塑鋼工程合約以免損害擴大，惟經被上訴人及日安公司表示同意以監督付款之方式由伊繼續施作後續工程，伊乃於93年3月
8日與日安公司簽立協議書協議，由日安公司將繼續施作後之各期工程款新台幣（下同）3,735,968元及估驗計價保留款7,046,350元（包括已估驗計價及協議書簽訂後辦理估驗計價之部分）債權全部讓與予伊，被上訴人並於同年月11日函覆同意為監督付款，伊乃於交付由華南商業銀行大安分行所出具金額為7,046,350元之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書）予被上訴人，由被上訴人於同年月18日將6,000,000元之工程保留款直接電匯予伊後繼續施作系爭塑鋼工程。詎日安公司於同年5月2日全面停工，伊因此於同年月16日未再繼續進場施工，被上訴人則於同年月25日終止其與日安公司間之系爭承攬契約，迄至被上訴人終止系爭承攬契約前，日安公司所應可再取得之工程估驗計價保留款為1,046,350元，且伊嗣已完成協議書所定部分塑鋼工程計2,980,
160元，然被上訴人卻自其前所溢付予日安公司之工程款中不當剋扣伊已實際完成之工程價款，且未計入現場備料之工款，僅給付伊1,922,504元之工程款，尚餘1,057,656元未為給付，是被上訴人合計尚應給付伊2,104,006元之工程款及保留款。又伊當時出具系爭保證書係為保證系爭塑鋼工程而非日安公司所承攬土木工程之履行，被上訴人既已終止系爭承攬契約，而伊所施作之系爭塑鋼工程並無何違約情事，被上訴人持有系爭保證書即為無法律上之原因而應返還，惟屢經伊請求給付均置之不理，為此爰依協議書、不當得利或契約終止後之返還請求權請求：⑴、被上訴人應給付上訴人2,104,006元，及自93年11月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⑵、被上訴人應返還華南商業銀行大安分行於93年6月30日所出具之履約保證金連帶保證書。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊固同意就系爭塑鋼工程為監督付款，然日安公司自93年5月2日即已全面停工，上訴人嗣亦未再進場施作而未完工驗收，而上訴人迄至伊終止系爭承攬契約前已施作之塑鋼工程款為2,023,688元，此於依約扣除5%之保留款後，上訴人業已領取全部之工程款1,922,504元完畢，後續之塑鋼工程上訴人既未施作，自無剩餘之1,057,656元工程款可供領取，且協議書所指之保留款7,046,350元係以日安公司每期施工之估驗款中保留之5%計算，並為系爭土木工程全部完工後所可領取之保留款，而日安公司既自上開時日即已停工未行施作，故迄至伊終止與日安公司之承攬契約時止，扣除上訴人前已領取之6,000,000元保留款，系爭工程僅餘315,688元保留款可得請領，然依系爭承攬契約第5條第2項及協議書第4條之約定，該保留款需俟工程完工驗收並由上訴人提出保固切結後始得領取，系爭工程既未完工驗收，上訴人請求伊給付該保留款並無理由，況系爭工程乃因日安公司遲延完工嚴重違約而遭伊終止契約，伊依約原得對日安公司請求按逾期日數依契約總價金178,846,865元之千分之一計算之違約罰款，而上訴人既為受讓日安公司債權，伊自得以此對上訴人為抵銷之抗辯。又上訴人依約於系爭工程未完工驗收前本不得領取保留款，然因有保證書為擔保，伊始同意上訴人得先領取6,000,000元保留款，是保證書自為保留款之替代物，今日安公司既因違約而遭終止契約，依公共工程廠商延誤履約進度處理要點第16條之規定，伊已無須發還保證金及保留款，且伊亦得以該保證書之金額與日安公司應付之違約罰款主張抵銷，上訴人請求返還亦無理由等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，請求：
（一）原院決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣2,431,214元（擴張請求），及自93年11月26日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）被上訴人應將華南商業銀行大安分行於93年6月30日出具之覆約保證金連帶保證書返還予上訴人。(四)前兩項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭之事項：⑴日安公司於91年3月1日與被上訴人之「海洋科學學院第五期新建工程之建築土木工程」訂定承攬契約，該工程原約定應於92年10月31日完工，嗣被上訴人同意其展延工期至同年12月18日為完工期限，而日安公司業將系爭土木工程中之塑鋼門窗工程分包予上訴人，並與上訴人於92年4月17日簽訂工程合約書。⑵日安公司嗣因財務困難施工延滯，乃於93年3月8日與上訴人簽立協議書，同意將繼續施作後之各期工程款3,735,968元及估驗計價保留款7,046,350元（包括已估驗計價及協議書簽訂後辦理估驗計價之部分）債權全部讓與上訴人，而日安公司於簽立協議書時可取得之估驗計價保留款為6,001,032元，被上訴人並於同年月11日函覆上訴人同意監督付款，而於上訴人提出系爭保證書交付予被上訴人後，由被上訴人於同年月18日將6,000,
000元保留款直接電匯予上訴人收受。⑶上訴人僅單純受讓協議書所載之工程款及保留款債權而未併同受讓系爭承攬契約，系爭承攬契約當事人仍為被上訴人與日安公司。⑷日安公司於93年5月2日全面停工，被上訴人則於同年月5日函促日安公司復工，上訴人於同年月16日亦未再進場施工，被上訴人乃於同年月25日終止其與日安公司間之系爭承攬契約。⑸上訴人於協議書簽訂後就系爭塑鋼工程已受領1,922,50
4元之工程款，而依卷附塑鋼門窗工程第一期計價單之記載，其工程之實際進度為77.26％，與其請款百分比互符一致（原審卷第126頁）。⑹系爭工程嗣另行招標由他人接手，已全部完工，經被上訴人驗收完畢。
五、本院判斷：㈠上訴人請求給付工程款1,384,864元部分：（含上訴人主張
被上訴人剋扣工程款694,835元，現場備料款588,845元，及上訴人施作保留款101,184元）⑴被上訴人有無不當剋扣上訴人之工程款694,835元？
按公共工程廠商延誤履約進度處理要點第13條，監督付款之付款程序如下：（一）廠商或分包廠商依契約及協議書規定請領工程款，並檢附工程款支付明細表及廠商或分包廠商所開立相關請款證明文件，經機關核實後，據以付款。（二）廠商已領預付款者，應先予以扣除。（三）機關付款時，應依協議書所定付款方式，撥付廠商或（及）分包廠商（原審卷第165至168頁）。上訴人主張被上訴人未給付其後續施作完成之塑鋼工程款，係因被上訴人未實際查核上訴人實際施作之數量，而直接以已完工之部分扣除其前所溢付予日安公司已請領之工程款，且未計算現場備料而未施作之部分工程，致被上訴人應給付之價款因此減少云云，惟被上訴人所否認。查被上訴人就系爭塑鋼工程於同意採監督付款後，由上訴人自己具名用印，向被上訴人請款之塑鋼門窗工程第一期計價單（自93年3月18日至同年5月16日）上所載之工程實際進度與請款百分比均為77.26%而互為一致(原審卷第126頁)，上訴人於同年
5月16日後即未再進場施工，上開協議書第4條第1項、第8條就系爭塑鋼工程之付款方式約定：「本工程自繼續施工日起，每15日按實際已做工料估驗計價1次，估驗時應由乙方（即上訴人）提出估驗明細表，經由業主審查無誤後付款，每次計價給付計價金額95%，其餘5%保留為尾款，俟完工驗收合格及乙方提出保固切結，繳納5%銀行保證函後，一次無息付清。」、「甲乙雙方同意甲方（即日安公司）讓與乙方（即上訴人）之各期工程款及估驗計價保留款債權，發票均由乙方開立於請領各期工程款及估驗計價保留款時交給業主，並由業主直接付款給乙方」等語。又被上訴人負責系爭工程之承辦員工即證人 鍾文憲 及現場監造工程師即證人 鄭玄明 於各結證稱：「（是否於塑恒請款時扣除前應於日安請款時應扣除之特殊五金、嵌縫等項，而溢付日安工程款？）沒有，我們是按照原告(即上訴人）實際上完成的工作項目計算，跟之前日安的計算方式不同，日安公司是以估驗計價的方式給付，所以是以百分比計算，比如塑鋼工程有十項工作內容，日安公司若完成一項就依該項所佔塑鋼工程比率給付，比較可能會少付而不容易溢付。」（原審卷第201頁）、「預定進度是因為本件工程已經逾期所以進度本來就應該是百分之百，但是現場實際施工並未達百分之百，而實際進度通常是以實際施工、現場備料及有些材料如果要先送驗而已先行送驗通過都可以算入實際進度，至於請款百分比則是以現場實際施作量為準，現場備料等並不付款」、「（日安與上訴人之計價方式有何不同？）我們估驗日安的部分時因為契約還沒有終止，所以是概略性的估算，比如日安請款表示作十檔窗但是只有裝上鋁框，監工若回報實際只有做五檔，我就以鋁框占契約細項的比例乘以監工實際回報數為估驗量，所以估驗單就算記載五檔並不表示已完成五個窗，而是可能十檔窗都只完成一半，原告（即上訴人）的估驗是因為已經解約進入清算程序，所以我必須將現場數量全部點收後，扣掉之前日安估驗的，因為之前日安估驗是依比例付款，所以原告（即上訴人）完成的一檔窗內可能已經給付一半的錢，所以要扣掉之前估驗的部分。」、「…我們事後再估算所以會有反而減少的情形，現場有拆掉重做也有拆掉後沒有重做的，所以我們是以已經有裝的完成量去清點，有些不屬於塑鋼工程的部分我們會剔除，所以有些部分也會再減少，原證六扣除21期的數量如果是負的也不表示有多付給日安，因為不可能多付給日安，因為日安估驗時我們是按照比例約略估算，事後是按詳細施作量給付清點，因為有些部分是裝錯的重裝我們也不可能付二次款，我們並沒有應將從日安扣回來的款項從原告（即上訴人）的項目裡面扣除，否則我們與日安的清算就不會有加減的項目，工地材料的處理原則有區分為成品（磚）扣除破損部分我們會估進來，至於半成品（沙、水泥）我們都不會估進來…」等語（原審卷第277至281頁），上訴人公司之副總經理即證人 陳金樹 亦證稱：「我們不知道日安退場，我們請款是直接找校方請款。卷附第一期請款單我不清楚，應該是我們工務經理處理，他既然有蓋章就應該屬實。」（原審卷第204頁）。證人鍾文憲、鄭玄明所言與前揭公共工程廠商延誤履約進度處理要點規定之監督付款方式及上開協議書所約定之計價方式相符，且由上訴人所屬工務經理填載之請款單所載之實際進度與請款亦均一致，其等所言自應屬真實而為可採。且陳金樹既證述被上訴人就系爭塑鋼工程已依實際進度確實把款項撥給上訴人無誤（原審卷第204頁），足見被上訴人並無上訴人所指之不當剋扣短付工程款情事，上訴人主張被上訴人短付工程款694,835元洵屬無據。
⑵被上訴人是否應給付備用材料款588,845元予上訴人？
上訴人主張其曾提出塑鋼材料共計588,845元置於施工工地，並提出向南亞塑膠公司購買上開料材之單據（本院卷㈠第194-230頁）。查該批材料上訴人並未安裝為兩造所不爭執(本院卷㈠第223、234頁），依監督付款協議書第4項第1款約定，係按實際已做工料估驗計價為付款方式（原審卷第23頁），則上開材料，上訴人即未施作，即不能向業主即被上訴人請款，上訴人主張被上訴人應給付材料款588,845元尚屬無據。
⑶被上訴人是否應將上訴人繼續施作部分之保留款101,184
元給付與上訴人？依上訴人與日安公司簽訂之監督付款協議第4條第1項約定，本工程自繼續施工日起，每15日按實際已做工料估驗計價1次，估驗時乙方（即上訴人）應提出估驗明細表，經由業主審查無誤後付款，每次給付計價金額之百分之九十五，其餘之百分之五保留為尾款，俟完工驗收合格及乙方提出保固切結繳納百分之五銀行保證函後，一次無息付清。查上訴人於簽訂監督付款協議施作過一次，該次施作請款金額為2,023,688元，其中之5%保留款計101,184元（原卷第126頁），被上訴人亦自認上訴人有該數額之保留款未領取（原審卷第45、57頁）；按被上訴人自認上訴人尚有315,688元保留款未領取，除前述101,184元外，餘214,504元保留款詳後述），而系爭工程係被上訴人終止其與日安公司之承攬契約，並將系爭工程重新發包給園泰公司施作並經驗收完畢，固為兩造所不爭執（原審卷第
126頁)，被上訴人固抗辯其與上訴人間並無契約關係，且其與日安公司終止合約，對上訴人該次施作部分無法驗收及要求上訴人出具保固切結，故上訴人就該次施作部分請求返還5%之保留款101,184元應無理由云云。惟被上訴人既同意該監督付款協議（原審卷第28頁），上訴人依監督付款協議施作該次工程，則被上訴人所得提出之抗辯事由亦以可歸責於上訴人之事由為限，被上訴人徒以日安公司給付遲延為由，主張以其對日安公司違約金債權對上訴人此部分之請求為抵銷之抗辯，自不足採。是上訴人請求被上訴人給付此部分101,184元保留款，核屬有據。
㈡上訴人請求被上訴人給付1,046,350元保留款部分：
⒈上訴人固主張依系爭土木工程第23期計價單所載日安公司
之工程進度已達92.879%，然其請款百分比卻僅有70.35%，可見日安公司當時應有已發生之保留款債權而未請領，被上訴人應依協議書給付其至終止系爭承攬契約前所產生之1,046,350元保留款債權，惟此亦為被上訴人所否認。
系爭保留款之付款方式，日安公司與兩造業分別定明：「本工程自開工日起，每十五日按實際已做工料估驗計價一次，估驗時應由乙方（即日安公司）提出估驗明細表，經由甲方（即被上訴人）委任之建築師審查無誤後送交甲方主辦工程單位，每次計價給付計價金額之百分之九十五，其餘百分之五保留為尾款，俟完工驗收合格及乙方提出保固切結，繳納保固金後，一次無息付清。」、「估驗計價保留款之付款方式如下：⒈本協議書簽訂時，甲方（即日安公司）原得請求之估驗計價保留款6,001,032元，於乙方（即上訴人）提出金額7,046,350元之銀行保證函交付業主後，即由業主直接給付與乙方。⒉其餘部分，待甲方日後得請求估驗計價保留款時，由業主優先給付與乙方。」（系爭承攬契約第5條第2項及協議書第5條）。又系爭土木工程第21期計價單記載之計價期間為自92年12月1日至同年12月15日止，工程進度為78.841%，請款百分比為66.87%；第22期則記載自92年12月16日至93年2月20日止，工程進度為92.865%，請款百分比為68.97%；第23期則記載自93年2月21日至同年3月5日止，工程進度為
92.879%，請款百分比為70.35%等語（原審第122至124頁），有各該計價單在卷可稽。證人鍾文憲、鄭玄明亦證稱：「請款百分比不會有落差，應該是實際估驗後付款的比率，但是工程進度部分因為我們有執行預算的壓力，所以通常會將現場備料算進去，但是付款仍然要以實際完工的部分為準，現場備料並不付款，請款百分比一般會比工程進度落後一點，但是誤差不大，本件施工進度落後達百分之五以上時我們就會停止計價，本件工程本來應該在92年12月17日完工而日安公司已經落後很多了，21期跟22期計價單工程進度落差很大是因為剛好在跨年度檢討執行預算成果的時候，所以日安公司實際施作量應該以21期計價單所載較為真實。」（原審卷第200頁）、「21期到20期突然跳到百分之九十幾，是因為年度執行預算的問題，所以被告有說可以將尚未進場，但是已經備料好的材料算進來，我們只是在進度上同意讓廠商算入工程進度不表示同意以此方式付款，所以工程進度跟請款百分比才會有落差。」（原審卷第280頁），是系爭土木工程第23期計價單上所載之工程進度雖已達92.879%，惟此與第22期之進度對比，其15日間隔之一期進度僅為0.014%，以21期距22期期間之4期計算，其合理之工程進度應加0.056%而為78.897%，惟其竟於22期請款時即跳至92.865%，此與日安公司當時已有財務困難且施工嚴重延宕之情形顯然不符，且兩者之請款比率亦未隨之大幅增加，若系爭土木工程確已施作至近93%之工程進度，日安公司豈有不足額請款以解自己窘困之財務情況之理？且上訴人於簽署協議書時為保自身權益，又何不足額請領，而尚須約定「待甲方日後得請求時由業主優先給付」，故該情況應係如證人鍾文憲等人所言，係為因應年度檢討執行預算成果始將現場備料計入之結果，而非實際之現場施工進度甚明，而現場備料原即不應計入應付之工程款內已如前述，上訴人就此未能證明日安公司於被上訴人終止契約前，除被上訴人自認日安公司對被上訴人尚有214,504元（315,688-101,184元）保留款可領外，尚有餘額之保留款可得請領，則上訴人此部分保留款之請求，除於214,504元範圍內應予准許外，逾此部分之請求不應准許。
⒉上訴人與日安公司所謂『監督付款』之約定，係因日安公
司向被上訴人承攬因施工進度落後，而認為日安公司之小包商即上訴人就該承攬契約之塑鋼門窗部分有繼續施工之能力，故由上訴人與日安公司簽訂該協議書，約定就其承攬日安公司之塑鋼門窗工程繼續施工，就完工部分提出估驗明細表經被上訴人審查無誤後，再由被上訴人將應核撥予日安公司之工程款及保留款，優先給予上訴人，藉以保障小包商即上訴人之權益，同時以便上訴人願繼續施工，復保有業主（指被上訴人）之審核權。此監督付款之約定，實與債權讓與及債務承擔有間，為類似第三人利益契約。該約定係三方本已失去互信基礎下之協調結果，故該契約之建立乃使兩造透過相互監督之方式，重新建立信賴、互助之關係，小包商在承包商出現財務危機之情況下，所以願繼續施工，乃信賴業主將出面給付工程款（最高法院88年台上1621號判決意旨參照）。依上開說明，監督付款之性質為類似第三人利益契約，則抗辯權之行使範圍，限於兩造就監督付款協議所生之事由始得為之，如一造欲以承包商之事由對抗他造，亦應以簽訂協議書後所生之其他事由為限，而不得以簽訂協議書前所存之事由為抗辯之主張，否則無助於達成監督付款協議之目的，亦違反誠信原則。查上訴人與日安公司於93年3月8日簽訂協議書時，日安公司對於被上訴人已負有給付遲延之責任，此為兩造所不爭執。被上訴人固稱其從未向上訴人有任何放棄不追究日安公司之遲延責任表示(原審卷第164頁)，惟依上開說明，日安公司之給付遲延事由在簽訂協議書時既已存在，且被上訴人復未能舉證日安公司除給付遲延外有何債務不履行之事由，則被上訴人即不得對上訴人以日安公司遲延為由，主張以被上訴人對日安公司有違約金債權，就日安公司讓與上訴人之工程保留款主張抵銷。是被上訴人主張日安公司讓與上訴人之工程保留款已抵銷云云，實不可採。
㈢上訴人請求被上訴人返還履約保證金連帶保證書，有無理由
？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179條定有明文。上訴人固主張系爭保證書係為保證系爭塑鋼工程而非日安公司與被上訴人間之承攬工程，被上訴人已終止其與日安公司間之承攬契約，其持有系爭保證書自為無法律上之原因云云。惟此為被上訴人所否認，依監督付款協議書第6條約定，物價指數調整費、其他擔保發還方式依甲方（日安公司）與業主合約規定辦理（原審卷第24頁）。是系爭工程之保留款之發放依照原來日安公司與被上訴人間之約定，應於工程完工驗收合格並由廠商提出保固切結後始得發放。因上訴人交付系爭保證書為擔保，被上訴人始將日安公司嗣後可得請領之估驗計價保留款6,001,032元中之6,000,000元先行給付予上訴人已如前述，是無論系爭保證書所載之保證名義係為保證系爭土木工程或塑鋼工程，以其前開替代情況觀之，此均無變於該保證書仍具備工程保留款之擔保物之性質，而被上訴人受領系爭保證書係因上訴人與日安公司間所簽立之協議書而來，被告嗣雖終止與訴外人日安公司間之系爭承攬契約，然該協議書並未經終止而仍有效存續，否則上訴人即無從據以主張依協議書請求被上訴人給付上開工程款及保留款，且身為第三人之被上訴人亦無從終止上訴人與訴外人日安公司所簽立之協議書，被上訴人據以持有系爭保證書之法律上原因自仍然存在，就此即無不當得利之可言，上訴人依不當利得法則請求被上訴人返還履約保證金連帶保證書尚屬無據。
六、綜上所述，上訴人依上述請求被上訴人給付保留款315,688元（101,184+214,504元）及自93年11月26日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內為有理由。原審未予盡察，就此部分為上訴人敗訴之判決自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人超過部分（擴張之訴除外）之請求無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為無理由。另上訴人擴張之訴部分，亦無理由，均應駁回。又上訴人勝訴部分，未逾150萬元，不得上訴第三審，不為假執行之宣告，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第499條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國96年9月12日
民事第六庭
審判長法官許明進法官陳真真法官張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年9月13日
書記官黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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