裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第284號刑事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第284號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李建堯上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審易字第3244號中華民國106年1月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第21452號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李建堯於民國105年6月23日下午5時30分許，駕駛其購得未懸掛車牌之吉普車（該車業已報廢，引擎號碼0000-00000
0），沿臺中市東勢區茂興里卓蘭大橋南端駛入大安溪河床（衛星定位座標位置：X234133、Y0000000），見未經臺中市政府公告許可撿拾，且源自行政院農業委員會林務局東勢林管區（下稱東勢林管區）管領，後因故漂流至該處而脫離東勢林管區支配管領範圍之紅檜26支（總重約294.5公斤〈起訴書誤載為228.5公斤〉、價值新臺幣〈下同〉2萬1,23
9元）、 肖楠木 2支（總重約11公斤、價值931元）位於該河床中。李建堯竟意圖為自己不法所有之侵占漂流物犯意，逐一檢視前揭木材性質後，並持其所有之斧頭及電鋸，將前揭木材裁切為容易搬運之大小，再將前揭木材搬運至前開吉普車上，得手後旋逃離現場。嗣於同日晚間8時40分許（起訴書誤載為晚間10時45分許），為警在苗栗縣卓蘭鎮內灣里苗140線與馬連澳路口，發現李建堯所駕駛之前開吉普車未懸掛車牌且未開車頭燈，遂驅車在苗栗縣卓蘭鎮台3線148.
5公里卓蘭大橋南下車道予以攔查，並發現該吉普車內有大量木材，經詢問李建堯後始查悉上情，並當場扣得紅檜26支、肖楠木2支（扣案木材業已交由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處大湖工作站〈下稱大湖工作站〉保管），及其所有供裁切及載運木材所用之電鋸、斧頭各1支及已報吉普車1輛等物。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。而此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即大湖工作站技術士 李建德 在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人李建德於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且被告對於證人李建德於偵查中之證述並不爭執其證據能力，依上開說明，證人李建德於偵查中之證言，自具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，證人李建德於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。又以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除證人李建德警詢、偵訊之證述外），均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官及被告，均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854判決要旨參照）。查本件卷附之現場照片39幀，乃以相機之機器功能作用，拍攝當時實際形貌所形成之圖像，均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又上開證物與本案具有關聯性，檢察官、被告均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自具有證據能力，得為本案之證據。
四、當場查扣之紅檜26支、肖楠木2支及被告所有之電鋸、斧頭各1支及已報廢之吉普車1部，係警方在苗栗縣卓蘭鎮內灣里苗140線與馬連澳路口，發現李建堯所駕駛之吉普車未懸掛車牌且未開車頭燈，遂驅車在苗栗縣卓蘭鎮台3線148.5公里卓蘭大橋南下車道予以攔查，而當場查扣之物，上開扣案物均非屬供述證據，且係合法採得之證物，又與本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開侵占漂流木犯行於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵3087號卷第18頁、第21至24頁、第72頁正、反面；偵21452號卷第14頁正、反面、第42頁；原審卷第15頁反面、第17頁反面至第18頁、本院卷第24頁至第25頁反面、第40頁反面至第41頁），核與證人李建德於警詢、偵訊證述之情節相符（見偵3087號卷第26至28頁、偵21452號卷第41頁反面至第42頁），並有員警職務報告、苗栗縣政府警察局大湖分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、東勢林區管理處雙崎工作站檢尺明細表、責付保管同意書、現場照片39幀、苗栗縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、車輛詳細資料報表及通聯調閱查詢單等在卷可稽（見偵3087號卷第29頁、第32至63頁；偵21
452號卷第21頁），足徵被告之任意性自白核與真實相符，且有上開證據可佐，自堪採信。
二、刑法竊盜罪與侵占漂流物罪固均以行為人基於不法所有之意圖而取得他人之物為要件，然竊盜罪所保護之法益，在於物之持有權人穩固之持有權，而侵占漂流物罪所保護之法益則在於物在脫離持有權人之管領力後之持有權，是二者之區別在於行為人取得被害物當時，被害物是否尚在持有權人之管領力範圍內，若尚在持有權人管領力範圍內，應論以竊盜罪，反之則應論以侵占漂流物罪。即所謂竊盜須以竊取他人所持有或管領之物為成立要件，物之持有或有管領權人，若已失去持有或管領力，但未拋棄管領權，則為遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物（最高法院85年度台上字第5178號判決意旨參照）。而刑法第337條之侵占漂流物罪所謂「漂流物」，依學者之說明，有稱：「指隨水漂流之遺失物，經撈獲者。如乘船掉落水中之物或山洪暴發隨水衝流而下之私人或公有之財物、家畜。以及國有森林被水衝下之漂流木」（ 褚劍鴻 著，刑法分則釋論增訂本下冊，95年4月4修2版，第1257頁參照）；另有稱：「乃隨水漂流而脫離本人持有之物，包含水上及因水流至岸邊之遺失物。」（ 盧映潔 著，刑法分則新論，102年2月六版一刷，第678頁參照），即參酌該條規範之意旨，認遭水漂流之遺失物，凡已脫離本人之管領力範圍者，均屬之，至於該物於遭發現時究係尚在水上持續漂流，抑或已漂流至水邊固定在灘地而滯留，實非所問，蓋此等遭水漂流而遺失之物，已脫離本人之持有，俱應在本罪所稱「漂流物」範圍內，且僅需行為人具有不法所有意圖，取得因漂流而脫離本人管領力範圍之物，即成立侵占漂流物罪。
三、東勢林管區對林區樹木之實際管領力範圍，僅存在其轄下國有林區域內，而扣案木材若在其原生地即國有林地內時，東勢林管區對其固有支配與管領關係，惟本案之木材嗣因不明原因，被沖離其原生長處所，沿河川漂流至本案地點，且該處已屬國有林區域之外乙節，業據證人李建德於偵訊證述明確（見偵21452卷第41頁反面），是以本案被告所撿拾之木材顯已脫離東勢林管區之支配管領範圍，而失其持有，從而縱行為人意圖為自己不法之所有，在該處將本案之木材取走，因未侵害管理人即東勢林管區之持有監督關係，自難以竊盜罪責相繩。
四、檢察官上訴意旨雖以：刑法第337條侵占遺失物罪之行為客體為遺失物、漂流物，一為遺留在陸地上之遺失物，一為漂浮在水面上或水中之漂流物，始符合刑法第337條相互對比之陸地停留、水中漂流概念。原判決認被告係在大安溪河床撿拾本案紅檜26支、肖楠木2支漂流木乙情，縱認屬實，然該等紅檜、肖楠木為河床上之國有滯留物，並非漂流物，應與河床上滯留之砂石等同視之，且河床上滯留之砂石與樹木殘株、殘塊，亦皆非河川自然長出，而俱源自河川主管機關所管轄之山林，惟砂石與樹木殘株、殘塊最後既然滯留在河床上，事權上均歸屬河川主管機關管領，故未經河川主管機關同意而在河床上採取砂石，或是在林班地內撿拾森林主、副產物，實務上既然均認係觸犯刑法第320條第1項竊盜罪，毫無例外，則未經河川主管機關同意而在河床上採取砂石以外之樹木殘株、殘塊，亦應成立竊盜罪刑。且河床上滯留之砂石與樹木殘株、殘塊，事權上均歸屬河川主管機關管領，故河川主管機關或河川警察（現制已將森林、河川、國家公園、環保等警察，統由內政部警政署保安警察第七總隊管控）等單位，會定期及不定期巡查河川流域，查緝盜採砂石或盜取滯留木，故河床上滯留之砂石與樹木殘株、殘塊均非脫離本人（河川主管機關）所持有之物，原判決諭知被告觸犯侵占漂流物之罪刑，尚有誤會等語。惟查，竊盜須以竊取他人所持有或管領之物為成立要件，物之持有或有管領權人，若已失去持有或管領力，但未拋棄管領權，則為遺失物或其他離本人所持有之物；而刑法第337條之侵占漂流物罪規範之意旨，可認遭水漂流之遺失物，凡已脫離本人之管領力範圍者，均屬侵占漂流物罪所稱「漂流物」範圍內，至於該物於遭發現時究係尚在水上持續漂流，抑或已漂流至水邊固定在灘地而滯留，實非所問，已如前述，是檢察官上訴意旨以本件所扣案之紅檜26支、肖楠木2支，性質上為河床上之國有滯留物，並非漂流物，應與河床上滯留之砂石等同視之，與上揭法定條文所示之規範意旨不符，尚非可採。
五、檢察官上訴意旨以：原審認定「行為客體（紅檜26支、肖楠木2支塊），已脫離東勢林管處之林班範圍，且脫離東勢林管處之管領監督範圍」等情，縱認屬實，然河川主管機關或森林主管機關均僅係國家機關對事務管理之分配與區分，惟
2者均係代表國家對國家所有之財物為管理、使用，是「行為客體（紅檜26支、肖楠木2支）」仍在國家主管機關之事實管領之下，且該紅檜26支、肖楠木2支原係國有財產，縱經水沖流至河川而滯留於河床，仍屬該處之管領權限。且依森林法第15條及處理天然災害漂流木應注意事項規定，臺中市政府屬清理權責單位；再被告撿拾上開漂流木之地點係在臺中市政府轄區範圍內，顯見上開漂流木並未脫離管領權人之管領範圍，從而，被告未經臺中市政府公告，即擅自拾取上開紅檜26支、肖楠木2支，自該當於竊盜罪責，又被告持客觀上可供兇器使用之斧頭、電鋸犯本案犯行，所為係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪等語。惟查，河川管理機關係僅就系爭紅檜及肖楠木所在之河床有支配管領關係，支配管領力並未及於系爭紅檜及肖楠木，縱使河川管理機關因漂流木漂流至該管河川地而得打撈清理漂流木，惟此亦僅係基於管理河川、堤防、河床之目的，而非肇因於河川管理機關對漂流木具有如何之持有關係，亦即不能因河川管理機關依法有打撈清理漂流木之責任，即逕認其對系爭紅檜及肖楠木具有如何之支配管領關係，是則打撈清理漂流木之責與漂流木支配管領關係之權尚屬二事，不能混為一談，此由「處理天然災害漂流木應注意事項」第3點第1項規定，依漂流木所在位置，乃將河川管理機關納入打撈清理之管理機關；核對同點第5項規定，有關竊取、侵占、非法打撈等案件處理，無分漂流木所在位置，統一由林務局林區管理處負責，亦可知管領力之歸屬情形。林區管理處對林區樹木之實際管領力範圍，僅存在國有林區域內，而系爭紅檜及肖楠木若在其原生地即國有林地內時，東勢林管處對其固有支配與管領關係，惟系爭紅檜及肖楠木嗣因風災、水災等緣故，被沖離其原生長處所，沿河川漂流至系爭地點，該處已屬國有林區域之外，顯已脫離林區管理處對系爭紅檜及肖楠木之支配管領範圍，而失其持有，從而縱被告意圖為自己不法之所有，在該處將系爭紅檜及肖楠木取走，因非侵害管理人林區管理處之持有監督關係，自尚難以竊盜罪責相繩。是檢察官認原審應論以被告攜帶凶器竊盜罪，尚難採取。
六、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第337條侵占漂流物罪。
㈡按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及
減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述3種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是（最高法院81年度台非字第
423號判決要旨參照）。次按「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，從而原確定判決將起訴書所引刑法第320條第1項竊盜罪法條，變更為同法第337條，論以侵占離本人持有之物罪，自難謂有刑事訴訟法第379條第12款所定訴外裁判之違法（最高法院86年度台非字第187號判決意旨參照）。本件公訴意旨認被告所為係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪嫌，容有誤會，已如前述，而本案被告侵占漂流物之犯罪事實與起訴攜帶兇器竊盜之犯罪事實，俱以不法手段占有領得財物，復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同為侵害他人之財產法益之犯罪，罪質尚無差異，具有同一性，本院自應予以審理，且本院於準備程序及審理程序中均向被告踐行罪名告知程序（見本院卷第22頁、第39頁），爰依法變更起訴法條為刑法第337條。
七、原審以被告所犯刑法第337條侵占漂流物犯行罪證明確，因而援引刑事訴訟第300條之規定變更起訴法條，而適用刑法第337條、第42條第3項前段、第38條第2項、第38條之1第5項及刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告不思以正當途徑賺取所需，竟恣意侵占國有具貴重價值之紅檜、肖楠等漂流木，所為實非可取，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，所侵占之漂流木已交由大湖工作站領回保管，林務局未受有實際損失，及其為國中畢業學歷、自陳離婚，育有二子女，家中有父母親，目前從事鐵工工作之智識、家庭經濟狀況，兼衡其所侵占之漂流木數量、價值及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處罰金新臺幣15,000元，並諭知易服勞役之折算標準，復敘明被告行為後，刑法沒收之規定業經修正，並於000年0月0日生效施行，而刑法第2條第2項亦經同步修正施行為「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正後之法律規定。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。查本件扣案之電鋸及斧頭各1支及吉普車（引擎號碼0000-000000）1輛，均係被告所有且供其犯本案所用之物，此據被告供承在卷（見原審卷第17頁），爰依刑法第38條第
2項規定，均宣告沒收；再本件被告侵占入己之紅檜26支及肖楠木2支等木材，經警查扣後業已交大湖工作站領回保管，有責付保管同意書1紙在卷可據（見偵3087號卷第41頁），依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵，經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨以被告所竊取之紅檜26支、肖楠木2支，仍屬東勢林管處之事實上管領之下，縱經水沖流至河川而滯留於河床，仍屬東勢林管處之管領權限，是以被告持客觀上可供凶器使用之斧頭、電鋸犯本案竊盜犯行，係犯刑法第32
1條第1項第3款攜帶凶器竊盜罪，而非刑法第337條侵占漂流物罪，原判決認事用法尚有違誤等語，難認有據（詳理由欄貳、四、五所述）。是以本件檢察官上訴意旨所陳均無足採取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國106年4月25日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官葉明松法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫佩珊中華民國106年4月25日附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。