裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第355號刑事判決
裁判日期：民國91年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上更(一)字第三五五號
上訴人即被告乙○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十八年一月六日第一審判決（八十七年度訴字第二○五六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一五二七四號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○連續持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案第一級毒品海洛因拾包合計淨重壹點零陸公克（包裝重壹點貳叁公克）、海洛因貳包合計淨重零點貳叁公克（包裝重零點壹叁公克）及扣案分裝匙壹支上殘留之少許海洛因粉末均沒收銷燬之；分裝匙壹支沒收。
事實
一、乙○曾於民國八十二年間，因賭博案件經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月，併科罰金五千元，上訴後經本院判決上訴駁回而確定，於同年十一月三十日執行完畢，猶不知悔改。明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，非依規定不得持有，仍基於持有海洛因之概括犯意，先於八十七年七月二十一日上午十時許，在其臺中縣豐原市○○路○○巷○○號租住處，向綽號「阿弟」之不詳姓名男子，以總價新臺幣（下同）五千元代價購入海洛因十包（驗後淨重一．０六公克，包裝重一．二三公克），而未經許可，無故持有之，嗣於是日上午十時三十分許，經警查獲，扣得上揭海洛因粉末十包，乙○又於八十七年七月三十日，在止址以不詳途逕取得海洛因粉末二包（驗後淨重０．二三公克，包裝重０．一三公克）及殘留少許海洛因粉末之分裝匙一支，而於是日下午一時三十分許，經警查獲扣案。
二、案經臺中縣警察局及烏日分局、豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○（下稱被告）固坦承於八十七年七月二十一日上午十時許，向綽號「阿弟」之不詳姓名男子購入海洛因，並於前揭時地為警查獲情事，惟矢口否認有何持有第一級毒品海洛因之不法犯行，辯稱：伊因痛風重病，「阿弟」告以可治痛風藥品，故向之買入，伊並不知買的是海洛因；又第二次被查獲之海洛因二包，並非其持有云云。經查：
（一）被告右開持有第一級毒品海洛因之事實，業據被告於警訊、偵訊、原審及本院前審及本審均自承第一次被查獲之海洛因十包，係以五千元向綽號「阿弟」之不詳姓名男子所購入（見臺中縣警察局卷第二頁、第一五二七四號偵查卷第九頁、一審卷第三九頁、本院前審卷第七九頁、本審卷第一二七、一七四頁），且被告於警訊時亦坦承第二次被查獲之海洛因二包、分裝匙一支及塑膠空袋二包為其所有（見烏日分局卷第一頁反面），並有上開海洛因十二包、分裝匙一支及塑膠空袋二包扣案可證（見第一五二七四號偵查卷第十一頁、一審卷第十
七、十八頁）。又上開扣案之海洛因十包（驗後淨重一．０六公克，包裝重一．二三公克）、海洛因二包（驗後淨重０．二三公克，包裝重０．一三公克）經送驗後確係海洛因，而分裝匙一支經送驗後亦含有殘留海洛因之成分，此有法務部調查局鑑定通知書在卷可憑（見一審卷第二一、三二、八五頁），至足認被告有右開持有第一級毒品海洛因之犯行，被告固稱不知扣案粉末係海洛因云云，然被告已於警訊供承「因我本身患有痛風等病，經旁人告知吸用海洛因可以止痛，所以才買來吸用」，雖尚查無被告已然施用該毒品之確鑿事證，但其所辯不知扣案粉末係海洛因云云則顯無可採信。
（二）被告嗣雖改稱第二次在伊住處被查獲之海洛因二包非其持有云云。惟被告所辯非但與其警訊初供不合，且當時查獲警員 陳作豪 、 林方 正於本院前審結證伊等到場搜索時被告坐在門口涼椅處，伊等是在涼椅下查獲以衛生紙包著之上開二包海洛因，另外在房屋相接鐵皮縫處則查到分裝匙及塑膠空袋，且當時被告的孫女說是阿媽（指被告）叫其拿上去的等語（見本院前審卷第五五頁），益證第二次為警查獲之上開海洛因、殘留海洛因之分裝匙一支及塑膠空袋二包係被告所持有；證人 吳大業 於本院前審固證稱：八十七年七月三十日約搜索三個小時許，突然見到有一名刑警跑到外面去，不一會兒該刑警即以無線電呼叫說有搜到東西，當時伊人是在一樓，伊沒有跟到樓下去，他們搜什麼伊不知道云云，證人吳大業既未親見搜獲上開海洛因、分裝匙一支及塑膠空袋二包之過程，則證人吳大業自亦無法知悉搜獲之物是否確非被告之物，其證言自不足採為有利於被告之認定。又被告孫女 陳詩婷 、 蘇芳儀 於本院前審雖陳稱伊等並未對警察說甚麼云云，惟在被告上開租住處查獲上述海洛因、分裝匙一支及塑膠空袋二包等物，既屬事實，且被告在警訊中亦供承為其所有，自無從以其孫女證述未對警察說什麼等廻護之詞，即為有利被告認定；從而，自應以被告於警訊初供為可採，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信；本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚未有洽，應予變更（詳後述），惟起訴書犯罪事實既已提及被告持有第一級毒品經警查獲之事實，其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。又被告先後二次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪；查被告乙○前曾於八十二年間，因賭博案件經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月，併科罰金五千元，上訴後經本院判決駁回上訴而確定，於八十二年十一月三十日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案查註紀錄表各一份在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審以證人丁○○證述及扣案毒品等物證，對被告論罪科刑，固有所本，惟原審判決認被告係犯連續販賣第一級毒品海洛因罪，尚有未洽，被告前揭辯解雖無可採，惟原審判決既有未洽之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行原已不佳，且於八十七年七月二十一日持有第一級毒品經警查獲後，仍不知悔悟，竟再次持有毒品，惟念其持有數量尚非至鉅，而被告茲已是年逾六旬老婦，且疾病纏身，更有他案甚長期刑在執行中等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、扣案被告持有之海洛因十包（驗後淨重一．０六公克包裝重一．二三公克）、海洛因貳包（驗後淨重０．二三公克，包裝重０．一三公克）及分裝匙壹支上殘留之少許海洛因，均屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。分裝匙一支，係被告所有供犯持有第一級毒品罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，至扣案之塑膠空袋二包，無事證證明屬被告為持有毒品所用或備用之物，亦非違禁物，依法自不得宣告沒收，附此敘明。
四、
（一）公訴意旨以被告乙○基於意圖營利之概括犯意，自八十七年五月底起，以每包一千元之價格先後多次販售第一級毒品海洛因予 杜總明 （起訴書誤載為甲○○）、己○○及丁○○非法施用，而於八十七年七月二十一日上午十時三十分在其臺中縣豐原市○○路○○巷○○號租住處，為警接獲檢舉而查獲杜總明非法施用海洛因及乙○持有之海洛因十包（驗後淨重一．０六公克，包裝重一．二三公克）。嗣又於八十七年七月二十九日十六時三十分許，在臺中縣豐原市○○路卅一巷九六號以十小包海洛因一萬元之價格出售海洛因予丁○○、己○○（兩人各出資五千元合買），迄同日下午五時四分左右，丁○○、己○○除施用四包外為警查獲持有上述所買之海洛因六小包及針筒二支、藥鏟一支，經追查海洛因來源並經警提供乙○之口卡指認為向乙○所購得，經警於八十七年七月三十日下午一時三十分左右，在上址再查獲海洛因二包（驗後淨重０．二三公克，包裝重０．一三公克）及殘留海洛因之分裝匙一支，塑膠空袋二包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
（三）公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，係以證人杜總明、丁○○、己○○於警訊、偵訊指述向被告購買毒品海洛因及證人庚○○於警訊、偵訊對質供述為據，訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之不法犯行，並以伊並不認識杜總明、己○○、丁○○、庚○○等語為辯，經查：
１、本案被告二次遭警查獲持有之海洛因重量總重尚不足二公克，與通常查獲吸食毒品者持有毒品重量相若。
２、被告於八十七年七月二十一日，在其租住處第一次為警查獲持有上開海洛因十包時，當時亦在場之證人杜總明於警訊及本審囑託訊問均否認有向被告購買毒品情事（見臺中縣警察局卷及本審卷第一六五頁）；另一在場證人庚○○雖於警訊時供稱：「 阿明 （指杜總明）每次至我乾媽（乙○）住處，都向我乾媽購買海洛因毒品，每次大約一小包新台幣一千元左右不等」、「我乾媽與對方交易的時間很短促，所以很難看到」云云，惟證人庚○○於本院前審及本審均證述伊與被告祗見過二次面，被告並非伊乾媽，並否認警訊筆錄係伊真實證言等語（見本院前審卷第五四、五五頁；本審卷第一二三頁），從而，自難以庚○○前後歧異之瑕疵證言，即遽採為被告販賣毒品之證據。
３、又己○○、丁○○固曾於警訊及偵訊指認係被告販賣海洛因予伊等云云。惟查證人己○○、丁○○於偵查中固曾指述向被告購買海洛因惟證人丁○○嗣於原審即證述販賣伊海洛因叫「阿婆」之人並非被告，伊認錯人等語（見原審卷第三七頁）；證人己○○嗣亦稱，伊雖曾指認被告，但海洛因均是丁○○進去買的，丁○○向何人買的伊不知道，所以伊不知道所指認是被告等語，丁○○對己○○所述亦未予否認。（一審卷第三七、三八頁；本院前審卷第一九、二○頁；本審卷第八三至八六頁），益證證人己○○並未曾與被告交易，亦不知丁○○係向何人購買海洛因，己○○顯然無從指認究係何人販賣海洛因予伊，是己○○於偵查中之指認即難謂符合真實。從而己○○及丁○○究否確係向被告購買海洛因，即非無疑，此外又查無其他任何具體事證足資證明被告確有前開販賣第一級毒品海洛因犯行，自難以擬制或推定方法論以此罪責，是本案被告販賣第一級毒品犯罪不能證明，公訴意旨應予變更，並改依持有第一級毒品罪論處。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如
主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十一年五月八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官胡森田法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
（檢察官得上訴）如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳如慧中華民國九十一年五月九日
Ａ