裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第1510號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第1510號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告賴育生指定辯護人張仕融律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度少連偵字第59號、99年度偵字第7751號），本院判決如下：
主文賴育生未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、賴育生前因妨害自由案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度易字第121號判決判處有期徒刑3月確定，於民國94年10月7日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、制式及非制式子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可不得寄藏，竟基於未經許可寄藏槍彈之犯意，於98年9月中旬間某日，在其位在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處內，允為 顧高泰 （已於98年10月7日死亡，另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）受寄藏放具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力制式子彈9顆及具殺傷力非制式子彈
1顆；另於99年1月初，基於持有制式子彈之犯意，在其上址住處前，自 盧建銘 （所涉轉讓子彈犯行業經本院另為判決）處無償收受具殺傷力制式子彈5顆，而將上開槍枝、子彈藏放在其上址住處，自斯時起未經許可而無故寄藏及持有上開槍彈。嗣於99年8月13日下午4時20分許，為警持本院核發之搜索票前往其上址住處執行搜索勤務時，在1樓客房衣櫥內，扣得上開具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍
1枝、具殺傷力非制式子彈1顆及制式子彈14顆，始查獲全情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項所明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第
206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故卷附內政部警政署刑事警察局99年9月23日刑鑑字第0990122857號槍彈鑑定書1份（見99年度偵字第7751號卷第25至26頁）、99年12月27日刑鑑字第0990171751號函，係就本件扣得槍枝、子彈鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件判決其餘後述所引之供述證據，固屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告及其指定辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均應有證據能力。
三、另扣案具有殺傷力之制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈15顆，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，又係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告有罪部分所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告賴育生於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人即共同被告盧建銘（見99年度偵字第7751號卷第27頁）之證述相符，復有上揭槍、彈扣案為證；且該扣案之手槍1枝、子彈15顆經送請內政部刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：認手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；扣案之子彈15顆，其中14顆均係口徑9mm制式子彈，經試射可擊發，認均具殺傷力，另子彈1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認亦具殺傷力等情，此分別有內政部警政署刑事警察局99年9月23日刑鑑字第0000000000、99年12月27日刑鑑字第0990171751號函附卷可憑（見99年度偵字第7751號卷第25至26頁、本院卷第125至127頁），足認被告賴育生上揭自白均堪認與事實相符，本案事證已臻明確，被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈及持有制式子彈之犯行，均洵堪認定。至辯護人雖另聲請將上開改造手槍實際試射測試其動能乙節，經內政部警政署刑事警察局函覆稱：手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）業經以國內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，以無再以「動能測試法」實際進行試射之必要等語，有上開刑鑑字第0990171751號函及檢附之警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明1份可按，是此部分事證已臻明確，無再行調查之必要，併予敘明。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已（74年度臺上字第3400號判例意旨參照）。而持有、寄藏槍砲刀械，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍砲刀械，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同，縱令同種類之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。查被告賴育生於警、偵訊時均供稱：扣案之改造手槍及10顆子彈係顧高泰說他有些事情不方便，暫時寄放在伊住處等語（見第0000000000號警卷第2頁、99年度偵字第7751號卷第16頁、本院100年1月13日審判筆錄），足認被告賴育生應係受案外人顧高泰委託，允為受寄藏放扣案改造槍枝及子彈10顆至明，起訴意旨認被告係持有上開槍彈一節，容有誤會。核被告賴育生所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同法第12條第4項之未經許可持有及寄藏子彈罪。起訴意旨原認被告自顧高泰處收受之槍彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之未經許可持有槍、彈罪，尚有未洽，惟此部分業經蒞庭實施公訴之檢察官當庭更正，且適用法律之條項相同，自無庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。被告自98年9月中旬起即未經許可寄藏扣案之上開改造槍枝1枝、子彈10顆（含制式子彈
9顆及非制式子彈1顆），又自99年1月間某日起自同案被告盧建銘處收受5顆制式子彈而持有之，迄99年8月13日下午4時20分許，始為警查獲，其持有上開槍彈，均屬行為之繼續，應至持有行為終了時，各論為一罪。再寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，是以被告以一行為，同時寄藏改造槍枝子彈及持有子彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告代為寄藏、持有改造槍枝及子彈，對社會治安危害不輕，雖未持之從事其他不法犯行，但對社會治安及他人生命財產仍構成潛在威脅，惟念及被告於犯後坦認犯行，暨考量其犯罪之動機、手段及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。
三、再按刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第59條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當（最高法院70年度臺上字第2511號裁判要旨參照），另辯護意旨請求參酌被告盧建銘之犯罪情節，依刑法第59條規定酌減其刑一節，惟本院認被告所持有、寄藏者為改造槍枝、子彈，對社會治安危害重大，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，是以被告之辯護人主張被告犯後已坦認全部犯行、素行良好等情，惟依前揭說明，上揭事項均屬從輕量刑之標準，難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕之情形，自無依該規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
四、被告賴育生處扣案之具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。而扣案之口徑9mm之制式子彈14顆，及非制式子彈1顆，均經全部實際試射擊發後，不復具有子彈之外型與功能，已非屬違禁物，故均無從宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉欣雅到庭執行職務。
中華民國100年1月27日
刑事第六庭審判長法官葛永輝
法官黃玉琪法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月27日
書記官林淑文附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。