臺灣宜蘭地方法院刑事判決
113年度訴字第938號
公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被告陳冠廷
選任辯護人郭美春律師(法律扶助)
輔佐人 陳凱俐
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度調院偵字第91號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
未扣案手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之性影像叁張均沒收。
犯罪事實
一、甲○○與代號BT000-Z000000000之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）係同校學長學妹關係，知悉A女為12歲以上未滿18歲之人。詎甲○○竟基於引誘少年自行拍攝性影像之犯意，於112年6月16日18時48分許至112年6月17日6時11分許，以其所有手機連上網際網路後，與A女以通訊軟體LINE聊天期間，以「寶寶你可以手機往下面拍照片可以嗎」、「你可以手機往下面拍阿」、「你的手機放在你的下面」等訊息，接續要求A女傳送與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影像，供其觀覽，A女遂依甲○○之要求，拍攝裸露下體之性影像3張，並將上開性影像以通訊軟體LINE傳送予甲○○觀覽。嗣因代號BT000-Z000000000+A之人即A女之祖母（真實姓名年籍詳卷）檢視A女手機時，發現前揭對話紀錄內容，遂報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告甲○○及辯護人對各該證據能力均不爭執(見本院卷第67-68頁)，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
(二)本案所引用之非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人A女於警詢及檢察官偵訊時、證人A女之祖母於檢察官偵訊時指述之情節相符，並有通訊軟體對話紀錄截圖1份在卷可稽，足認被告任意性之自白與事實相符，可以採信。是本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年自行拍攝性影像罪。被告基於滿足性慾之目的，引誘告訴人自行拍攝本案少年性影像，其時間密接、手法相同，應論以接續一罪。
(二)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。被告於109年11月25日業經鑑定為輕度第1類身心障礙，有其中華民國身心障礙證明在卷足參(見本院卷第51頁)。又被告於112年11月7日，在天主教靈醫會醫療財團法人羅東聖母醫院就民事輔助宣告案件接受精神鑑定，其鑑定意見略以：全量表智商(FIQ)=52，個別認知能力間差異未達顯著，另各細項能力均為平均水準以下，整體智能表現落於輕度至中度智能障礙程度。認知功能有輕度障礙，包括記憶力、判斷力、計算力。 陳員 因其智能障礙，無法思考並了解一般金融事務，無法分辨其決定或預見其行為所產生的後果和應負的責任。陳員為意思表示、受意思表示，或辨識其意思表示之效果的能力，顯有不足。結論：陳員為輕度智能障礙者，其為意思表示、受意思表示，或辨識其意思表示之效果的能力，顯有不足」，有上開醫院精神鑑定報告書在卷足憑(見本院112年度輔宣字卷第31號卷第71、73頁)，是參佐被告有輕度智能障礙及上開鑑定意見，一併考量被告上開身心障礙之狀況係持續存在，且前述鑑定之時間與被告為本案犯行之期間相近，堪認被告於本案行為時，其認知功能、智能功能均有缺損，而妨害其正確感知事務之理解及判斷，堪認被告於本案行為時，其辨識行為違法且依其辨識而行為之能力雖未達欠缺之程度，然已顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定，就其犯行減輕其刑。
(三)被告行為時甫滿18歲，正值血氣方剛之年紀，對告訴人所為雖足以影響其身心健全發展，實不足取，然考量被告與告訴人為朋友關係，未能克制與未成年異性相處之分際，惟未以違反告訴人意願之方式為之，且僅將上開性影像供己觀覽之用，卷內亦無證據可認其有散布他人之情事，難認其情節重大。再者，被告犯後坦承犯行，尚有悔意，並與告訴人之代理人達成和解並已履行完畢等節，有本院113年度附民字第737號和解筆錄、本院公務電話紀錄各1份在卷可查（見本院卷第71、129頁），是本院認被告犯罪情節及其態度與其所犯法定刑相較，應有「情輕法重」之情形，認客觀上尚足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無任何科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行良好，被告知悉告訴人案發時為12歲以上未滿18歲之少年，心智發育尚未健全，判斷力、性自主決定意思不足，竟為滿足自身情慾，誘使告訴人自行拍攝性影像供其觀看，對告訴人人格健全成長恐產生負面影響，實不足取；復審酌被告之犯罪動機、目的、手段、已與告訴人達成和解，業如前述，兼衡被告於本院審理時自述高中畢業之智識程度、工作係幫母親擺攤、與母親同住之家庭經濟狀況及於本院審理時坦承犯行等一切情狀（見本院卷第122頁），量處如主文所示之刑。
(五)被告未曾受何有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，考量被告年紀尚輕，就本案所涉情節亦非重大，被告因一時失慮致罹刑典，本院衡酌上情，認其經此偵審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，是前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑如主文所示，以勵自新，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。
(六)又按成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束；法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項定有明文。又法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。查被告行為時甫成年，誘使告訴人自行拍攝性影像行為時，並未以強暴、脅迫或其他違反告訴人意願之方法為之，且被告無任何犯罪前科紀錄已如前述，本案尚屬一時性、偶發性之犯罪，又被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，輔佐人乙○○亦於本院審理時表示不會再讓被告發生此類犯行，經本院審酌上情綜合判斷，認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
四、犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文，且此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。被告以其所有之手機與告訴人聯繫、用以接收告訴人拍攝之性影像使用，上開手機雖未扣案，然屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「附著物」，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收，且因未據扣案，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又鑑於現今電子科技技術發達，則本案告訴人所傳送之性影像3張得輕易重製、散布、儲存於各類電子產品，甚且刪除後亦非無法或難以還原，故仍不宜遽認為上開性影像已完全滅失，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。至於偵查不公開卷內附性影像之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案而列印附卷留存之證據，乃偵查中衍生之物品，毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，刑法第11條、第19條第2項、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林永提起公訴；檢察官林愷橙到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官許乃文
法 官李蕙伶
法 官劉芝毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿
逕送上級法院」。
書記官 蘇信帆
中 華 民 國 114 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。