裁判字號：最高法院108年台上字第3871號刑事判決
裁判日期：民國108年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第3871號上訴人卓家和上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年12月27日第二審判決（107年度上訴字第1731號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32687號、107年度偵字第8878號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人卓家和上訴意旨略以：㈠證人 蘇千錚 既證述關於金流部分，在上訴人未坦承之前，並
無跡證或證據足認金流與毒品交易有關，證明單純由上訴人手機內相關資料及金流，難認與毒品交易有關，亦不足使檢警合理懷疑其有如原判決附表一編號四至七所示之販賣第二級毒品大麻犯行，則此部分應有刑法第62條前段減輕其刑規定之適用。原判決未予適用，尚有違誤。
㈡其已供出毒品來源為 張全皓 ，並提出相關證據供調查，警方
亦據此啟動調查、追緝程序，不論所蒐集之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，或是否據檢察官起訴，均無礙於其有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈢原判決附表一編號一部分，係因其供出同夥「麻生猜」為彭
俊益，並經檢察官偵辦，其應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣其於案發之初，即向檢警供出毒品來源為綽號「阿笑」之張
全皓，並提及曾於民國106年間向「 顧承家 」購買大麻500公克，因警方認「顧承家」部分之事證尚未明確，未啟動偵查，嗣其於觀察勒戒期滿後，於108年1月7日與臺北市政府警察局萬華分局 楊志宏 隊長配合，次日，警方即將「顧承家」緝捕到案，進而查獲「顧承家」販毒犯行，據知「顧承家」已坦承販賣大麻給上訴人，請向楊志宏隊長函查可明。㈤其素行良好無前科，一時犯錯，已知悔悟，坦承犯行，自首
又供出毒品來源，態度良好，販賣毒品所得有限，情節輕微，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，原審未予審酌，量刑及定應執行刑，均有過重，有適用法則不當之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審不當科刑之判決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品既遂6罪、未遂1罪各罪刑（均處有期徒刑）併諭知沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人所犯如原判決附表一編號四至七所示犯行，無刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用；其雖供出毒品來源為張全皓，並經警方據以調查，然仍未查獲張全皓之販毒事證；其所犯上開犯行，均無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用；皆依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、原判決認定上訴人透過臉書暱稱「麻生猜」即通訊軟體「wickr」暱稱「flyingteenager」、真實姓名為 彭俊益 之人仲介，販賣大麻予 陳心彤 如其附表一編號一部分所示。依卷內資料所載，警方提示上訴人手機內節錄之資料，詢以「wickr」暱稱「flyingteenager」係何人時，上訴人稱其不知該人年籍資料，只知該人臉書暱稱「麻生猜」（見偵字第32687號偵查卷一第154頁），於偵查中亦未供述「麻生猜」之姓名或年籍資料等（見同上偵查卷一第204頁）。上訴意旨謂其有供出「同夥麻生猜」為彭俊益，並經檢察官偵辦，其應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，尚屬無據。
五、依卷內資料記載，上訴人於案發之初僅供述其毒品來源為綽號「阿笑」之張全皓（見同上偵查卷一第9、10頁），並未見其有供述在106年間另向「顧承家」之人購買大麻500公克等內容；況其於偵查中，經檢察官詢以「除了張全皓外有無向其他人購買大麻？」時答以：「沒有，其他是跟人家用以物易物方式。」（見同上偵查卷一第95頁背面）。則上訴意旨稱：其於案發之初，有向檢警提及曾向「顧承家」購買大麻一節，與卷內證據資料不符。
六、刑及定應執行刑之量定，均屬法院得依職權裁量事項。原判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並就不得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行刑，皆未逾越法定刑範圍，且無違背制度性目的、公平正義情形；自屬裁量權之行使，尚難指為違法。
七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，或所述與卷內資料不符，或徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨量刑及定應執行刑之裁量職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、意圖供栽種之用，而販賣大麻種子部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、原判決就此部分，係撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處其犯意圖供栽種之用，而販賣大麻種子罪刑暨諭知沒收等。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月27日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官陳朱貴法官楊智勝法官蔡國在法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月29日