裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年訴字第512號刑事判決
裁判日期：民國110年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度訴字第512號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告鍾耀輝指定辯護人本院公設辯護人張家慶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4251號、110年度偵字第7869號），本院判決如下：
主文鍾耀輝犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案手機壹支（含SIM卡壹張）、含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包貳拾包（含包裝袋貳拾只，驗前總淨重約玖柒點玖陸公克，驗後總淨重約玖陸點伍參公克）均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、 鐘耀輝 明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮，俗稱「喵喵」）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年4月22日前某時許，以其所有之IPHONE6S手機（含SIM卡1張）1支連接網路後，登入通訊軟體微信（Wechat），以微信暱稱「 老楊 方塊酥」刊登「今晚我想來點...？經典方塊酥小盒2000，大盒4000，另外加碼正膠原蛋白飲1:500，加購甜甜價5:2000，10:3500，恕不欠款，想要整晚都暢遊，不需要為錢低頭，價格公道樣樣有，現在趕緊打給我...」等發佈隱含有販售毒品咖啡包之訊息，嗣 陰俐婷 於110年4月22日某時許瀏覽上開訊息後，主動與鐘耀輝聯繫，約定以新臺幣（下同）1,200元，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）3包，鐘耀輝即於同日14時8分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）前往陰俐婷位在嘉義市○區○○路○段000巷00號住處門口，將3包毒品咖啡包交付給陰俐婷，雙方銀貨兩訖，鐘耀輝便駕駛A車離去。
二、嗣鐘耀輝於同日22時15分許，駕駛A車搭載不知情友人 林士傑 行經嘉義市○區○○路○段00號前，因闖紅燈而為警攔查，鐘耀輝乃主動交付身上所持有販賣剩下之毒品咖啡包20包供查扣（驗前總淨重約97.96公克，驗前純質淨重共計5.87公克，驗後總淨重約96.53公克），並在鐘耀輝同意搜索下，察看鐘耀輝所持有IPHONE6S手機中上開微信訊息，始悉上情。（另在A車上扣 得愷 他命7包、K盤1個，詳後述）
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示檢察官、被告鐘耀輝及辯護人均表示同意做為證據(訴卷第86頁)，亦均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
二、本案判決所使用之非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人亦不爭執其證據能力，且查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢﹑偵查及本院準備程序、審理程序中坦承不諱（警1418卷一第1-8頁；警1418卷二第10-16頁；警2688卷第16-22頁；偵4251卷第13-15頁；訴卷第55-60、85-98頁），核與證人陰俐婷於警詢及偵查中證述（警2688卷第24-28頁；偵4251卷第48-49頁）、證人林士傑於警詢中陳述（警1418卷一第11-13頁），並有搜索同意書（警1418卷一第16頁）、嘉義市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警1418卷一第17-25頁）、嘉義市政府警察局拉曼光譜儀檢測初篩報告（警1418卷一第26-37頁）、現場查獲照片、扣案物及微信對話紀錄翻拍照片（警1418卷一第41-47頁；警1418卷二第5-6頁）、偵查報告（警1418卷二第2頁）、路口監視器錄影翻拍畫面（警1418卷二第3-4頁反面）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警2688卷第48-49頁）、上開毒品交易地點GOOGLE街景圖（警2688卷第62頁）、內政部警政署刑事警察局110年6月9日刑鑑字第1100050643號鑑定書（偵4251卷第55頁）、臺灣嘉義地方檢察署扣押物品清單（訴卷第11頁）、贓證物保管單（訴卷第21頁）、第一分局北興派出所110年10月19日職務報告（訴卷第23頁）、扣案之IPHONE6S手機中微信內容翻拍照片（訴卷第25、28頁）在卷可查，及扣有IPHONE6S手機一支、毒品咖啡包20包，足徵被告自白與事實相符，堪以信採。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第三級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查本案交易為有償交易，且被告亦於本院審理時供稱：我賣1包賺260元等語（見訴卷第96頁），堪認被告為本案販賣毒品之犯行，有營利之意圖無誤。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，又被告持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重5公克以上之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨漏論被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，經本院告知被告後（訴卷第91頁），已無礙其防禦權之行使，併予說明。
二、刑之減輕（自白減輕）：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於上開犯行，於偵訊時、本院審理中均自白犯罪如前述，故依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
三、被告無毒品危害防治條例第17條第1項供出上手減輕規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；然該條項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院109年度台上字第1622號、109年度台上字第1566號、109年度台上字第1084號判決要旨參照）。查被告固供稱其本案毒品咖啡包來源為綽號「 阿傑 」之男子，惟未提供其他具體毒品來源之資訊，致偵查機關難以對該綽號「阿傑」之男子進行偵查，有本院於110年11月22日詢問承辦警員 郭建榮 之公務電話紀錄在卷可佐（訴卷第61頁），故無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
四、被告無刑法第62條自首之適用：
(一)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院96年度台上字第7299號判決意旨參照）；又所謂發覺，涉及偵查人員的主觀活動，為免行為人自首獲減刑之權益，受到偵查人員主觀活動偏好所影響，因此所謂發覺，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判決意旨參照）。被告之辯護人雖主張被告本案應符合刑法第62條自首規定云云。
(二)惟查：本案被告駕駛A車違規而遭警攔查後，雖有自首持有毒品咖啡包，並主動將身上持有之毒品提供扣案，但卻未自首販賣毒品咖啡包給陰俐婷之事，本案之所以查獲，係員警瀏覽被告遭查扣之IPHONE6S手機中微信內容始知悉，此據警員郭建榮陳述明確，有本院110年12月9日公務電話紀錄附卷可參（訴卷第77頁），被告亦於準備程序中供承：販賣毒品咖啡包是警察查我的手機查到的等語（訴卷第57頁），足認被告本案應無刑法第62條規定之適用餘地，被告之辯護人所辯為無理由。
五、被告應有刑法第59條適用：
(一)另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。
(二)查本案被告販賣之毒品咖啡包僅有3包，販售之總價金僅為1,200元，販賣的對象尚僅有1人，犯罪情節不若一般中大盤毒梟嚴重，且按被告之罪責程度，對照經依上開規定減刑後之法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，稍有法重情輕之憾，本院認為縱量處最輕之有期徒刑3年6月，猶嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑。並依刑法第70條之規定，遞減輕之。
六、爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮為列管之第三級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，持有第三級毒品達純質淨重5公克以上，並販賣第三級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，且前無刑事犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行尚可；並考量被告所為販賣第三級毒品之價金及交易數量、對象、次數、犯罪動機等情；兼衡被告自述目前在等當兵、沒有工作、未婚無子女、平常與祖母同住、高職肄業之智識程度（訴卷第97頁）等一切情狀，量如主文所示之刑。
七、本案被告不宜宣告緩刑：查本案被告雖然坦承犯行，然本案員警自被告身上扣得毒品咖啡包之數量非少（已達純質淨重5公克以上），且另扣得愷他命7包（詳後述），可知被告本案之犯行非一時失慮才偶然為之，況本院業已於斟酌後適用刑法第59條規定減輕被告之刑度，衡酌被告係為牟利而為本案犯行，且販賣毒品造成社會之危害甚深，為其被告能澈底悛悔犯行，本院認仍有施以適度自由刑之必要，不宜宣告緩刑，附此敘明。
八、沒收部分：
(一)按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（即修正後刑法第38條第1項）沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18條、第19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
(二)經查：⒈扣案之毒品咖啡包20包，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡
西酮（驗前總淨重約97.96公克，驗前純質淨重共計5.87公克，驗後總淨重約96.53公克），為第三級毒品，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可查，且被告供稱係販賣所剩等語(訴卷第94頁)，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，又用以盛裝上開毒品之包裝袋20只，因與盛裝之毒品在物理上無法析離，自應全部視為毒品，均宣告沒收之，至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另行諭知沒收。
⒉扣案IPHONE6S手機1支（含SIM卡1張）：
為被告犯本案與陰俐婷聯絡所使用，且為被告所有，經被告自陳在卷（訴卷第94頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，諭知沒收。
⒊未扣案犯罪所得1,200元：
被告販賣毒品咖啡包與陰俐婷所收取之價金1,200元未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒋其餘扣案物（愷他命7包、K盤1個，詳見訴卷第11頁扣押物品清單）：
均無證據證明與本案有關，自無從於本案罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官郭志明提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國110年12月28日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官康敏郎法官沈芳伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月28日
書記官張簡純靜【論罪法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。