裁判字號：最高法院105年台上字第436號刑事判決
裁判日期：民國105年02月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第四三六號上訴人 施清福 選任辯護人 黃溫信 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十一月十七日第二審判決（一０四年度上訴字第四八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第一六二七０號，一０三年度偵字第二五六八、三０二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人施清福有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處販賣或共同販賣第一級毒品，五罪刑，及販賣第二級毒品，五罪刑（以上均處有期徒刑），暨轉讓禁藥一罪刑。
上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國一０二年十月三十一日之警詢及偵訊時，即供述因 陳千惠 施用第一級毒品海洛因，伊知道 張見成 在賣海洛因，所以介紹給他認識等語，張見成嗣後已被起訴，可見上訴人應有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。台南市政府警察局第一分局雖函覆於監聽上訴人販賣毒品期間，已知道張見成係毒品上游，遂擴線監聽張見成販賣毒品案，非經上訴人之供述而查獲等語，然未說明於何時何通電話之監聽內容，得以具體明確知悉張見成為毒品上游，該回函顯不明確。原審未詳酌上情，不依法減輕其刑，有理由不備之違法。㈡、販賣第二級毒品部分，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有理由不備之違失。㈢、轉讓禁藥部分，上訴人交給 陳清城 之物是否確為甲基安非他命，誠屬可疑，上訴人已於一０二年九月二十五日入監服刑，距陳清城一０二年十月二十二日採尿日將近一月，該驗尿報告難據為不利認定，原判決就此未詳酌上情，亦非適法云云。
惟查：㈠、得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑者，必須被告供出其毒品之來源，並因其供述而使偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯為要件。依卷內資料，警員對上訴人實施通訊監察，於一０二年八月十三日即監聽到上訴人與陳千惠、張見成間買賣毒品之通話，有相關通訊監察資料在卷可稽，從而原判決採信台南市政府警察局第一分局之上揭函文，認張見成販賣毒品並非因上訴人之供述而查獲，乃未依上開規定減免其刑，並無違法。㈡、刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原判決已於理由欄說明未認本件上訴人販賣第二級毒品之犯行，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，自不生違背法令之問題。㈢、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依上訴人之自白、陳清城之證言、二人之通訊監察譯文等證據資料，依法認定上訴人於一０二年八月十三日無償轉讓甲基安非他命予陳清城施用等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。至於陳清城之尿液檢驗報告，縱不得據為不利上訴人之認定，惟捨棄此證據，依其他事證，仍於判決本旨不生影響，不得據為合法之上訴理由，不容任意指摘為違法。其他上訴意旨徒就原判決理由已明白論斷之事項及採證認事職權之行使，專憑己見，任意指摘，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年二月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官王敏慧法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月二十二日
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