裁判字號：臺灣高雄地方法院105年易字第538號刑事判決
裁判日期：民國106年01月18日
裁判案由：偽造文書
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度易字第538號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳志曜選任辯護人王怡雯律師
楊博勛律師被告 周雅光 選任辯護人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師 陳信維 律師被告 黃德妹 選任辯護人 張耀聰 律師被告 林福文 選任辯護人 王文雄 律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1698號、105年度偵字第703號），本院判決如下：
主文丁○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得即代辦地政登記報酬新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、丁○○、甲○○、戊○○及乙○○均明知坐落高雄市○○區○○段○○○○○號、1272地號、1274地號、1275地號之4筆土地（下稱本件土地）為丁○○與其兄丙○○共有（應有部分各2分之1），依土地法第34條之1第4項規定，丁○○出賣其應有部分時，共有人丙○○得以同一價格優先承購，且此優先承購權不適用於共有人間互相移轉應有部分之情形。民國103年5月間，丁○○因急需資金而欲出售其應有部分，有意購買該應有部分之甲○○遂委請仲介業者戊○○出面斡旋議價，以總價新臺幣（下同）35,344,000元之價格達成協議。詎丁○○、戊○○、甲○○、乙○○均明知丁○○從未贈與本件土地之任何應有部分予甲○○，然因擔心丙○○行使優先承購權將拖延交易時間，竟共同基於明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由丁○○提議先將其應有部分之一定比例以贈與為原因移轉登記予甲○○，待甲○○成為本件土地之共有人，丁○○再將剩餘應有部分以買賣為原因移轉登記至甲○○名下，藉此排除丙○○行使優先承購權之機會，經徵得甲○○及受甲○○之託處理本件買賣事宜之戊○○同意，即由丁○○、戊○○委請知悉上情之地政士乙○○循此移轉模式擬妥不動產買賣契約書，並於103年6月6日持所有權移轉原因欄勾選「贈與」不實事項之土地登記申請書，向高雄市政府地政局仁武地政事務所（下稱仁武地政事務所）申請將丁○○就本件土地如附表所示之應有部分以贈與為原因移轉登記至甲○○名下，經仁武地政事務所受理（收件文號：103年仁地字第3963
0號），由不知情之承辦公務員為形式上審核，而於同年6月9日將上揭不實事項登載於職務上所掌管之公文書上，足生損害於地政機關對地政管理之正確性及共有人丙○○之優先承購權，乙○○並向丁○○收取此次代辦地政登記之報酬12,000元。俟乙○○於103年6月18日再向仁武地政事務所申請將丁○○剩餘應有部分以買賣為原因移轉登記予甲○○，經仁武地政事務所受理（收件文號：103年仁地字第4253
0號）於同年月19日登記完畢，由甲○○取得丁○○就本件土地之全部應有部分，丙○○始覺有異提起告訴，而查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件除已論述如前之證據外，其餘作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，經當事人、辯護人於本院審判中同意作為證據【見本院
105年度易字第538號卷（下稱易字卷）第162頁至第163頁、第181頁】，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，以之作為證據係屬適當，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○、甲○○、戊○○、乙○○於本院審理時均坦承不諱（見易字卷第180頁背面至第181頁），核與告訴人丙○○於103年10月8日刑事告訴狀、10
4年10月23日刑事追加被告告訴狀所指述之內容大致相符【見高雄地檢署103年度他字第8507號卷（下稱他一卷）第1頁至第2頁、高雄地檢署103年度他字第9240號卷第1頁至第2頁】，且與戊○○、乙○○於偵訊時以證人身分具結證述丁○○、甲○○犯案情節之證詞一致【見高雄地檢署104年度偵字第1698號卷（下稱偵一卷）第55頁背面至第58頁、第29頁至第30頁、第56頁背面至第58頁】，復有仁武地政事務所於104年4月7日函附本件土地103年仁地字第39630號、第42530號土地登記申請書及檢附申辦資料影本各1份（見偵一卷第10頁至第25頁）、乙○○地政事務所不動產買賣契約書正本1份（見偵一卷第34頁至第37頁）、戊○○簽發予丁○○之斡旋金支票影本1紙（含該影本下方由丁○○具名書寫「過戶先辦四筆地號之贈與，各一坪，成共有人，才依買賣交易完成過戶」之文字，見偵一卷第40頁）、本件土地103年7月31日網路申領異動索引1份（見他一卷第15頁至第19頁）、甲○○將買賣價金匯予丁○○之臺灣土地銀行匯款申請書影本3紙（見偵一卷第75頁至第77頁）、土地增值稅繳款書影本4紙（見偵一卷第71頁至第74頁）、甲○○清償戊○○所代墊買賣訂金350萬元之臺灣土地銀行本行支票影本1紙、本件土地登記公務用謄本1份（見易字卷第53頁至第54頁、第61頁至第66頁）在卷可按，準此，被告4人上開任意性自白均與事實相符，洵足作為認定事實之依據。
二、按地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質內容是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當，最高法院95年度台非字第278號判決意旨同此見解。是地政機關辦理土地所有權移轉登記，僅須審核形式上之要件是否具備即為已足，對於土地所有權移轉之實質內容是否真正，並無審認之責。被告
4人共同以虛偽之贈與原因申辦所有權移轉登記，再以買賣原因移轉登記其餘應有部分之過程，已使仁武地政事務所之公務員為不實之贈與移轉登記，並排除共有人丙○○之優先承購權，顯足生損害於地政機關地籍管理之正確性及侵害丙○○之優先承購權乙節，即堪認定。
三、綜上所述，被告4人使公務員登載不實之犯行均堪認定，俱應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告4人所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實公文書罪。被告4人就本案犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。本院爰以行為人責任為基礎，審酌被告丁○○僅為儘速完成土地交易並取得價款，竟不惜以使公務員登載不實之方式阻止共有人丙○○行使優先承購權，而被告甲○○、戊○○、乙○○明知此舉違法，仍配合被告丁○○之前揭計畫分工行事，嚴重影響國家對於不動產登記管理之正確性，更侵害共有人受法律保障之優先承購權利，實有不該。惟念及被告4人於本院審理時均坦承犯行、被告戊○○願意退還本件土地買賣之仲介費用（業歸還甲○○所給付之仲介費用17萬元，並依丁○○之指示將其給付之仲介費用70萬元捐獻予慈善團體，有匯款單影本1紙、本院審判筆錄及財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業基金會收據影本1紙在卷可稽，見易字卷第178頁、第193頁背面、第212頁）、被告甲○○則多次 陳明 願以購入本件土地應有部分之同一價格售予丙○○以彌補其損失，惟未獲丙○○同意（見易字卷第195頁至第196頁）之犯後態度，並參以本件犯行係由被告丁○○提議、主導，其餘被告配合行事之內部分工情形，兼衡被告丁○○自承為五專畢業之學歷，目前在家族企業擔任董事，每月可領約18,000元之車馬費，與配偶育有5名子女（其中1名未成年）；被告甲○○自承為大學畢業之學歷，現在家照顧母親而無收入，先前曾從事牙科器材生意，然收入不固定，與配偶育有3名子女（均已成年）；被告戊○○自承為高中肄業之學歷，現從事仲介工作，收入不固定，已離婚，2名子女均成年，需扶養母親；被告乙○○自承高中畢業之學歷，現從事地政士業務，月收入10萬元至20萬元不等，與配偶育有3名子女（均已成年），現需扶養母親之經濟暨生活狀況，以及其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。至被告丁○○、戊○○、乙○○之辯護人雖各為被告請求為緩刑之宣告，然被告4人所為已妨礙地政機關對地籍管理之正確性，對公益之侵害非可謂輕微，並審酌本案被告迄今均未與告訴人丙○○達成和解，暨參考告訴代理人於本院審理時陳明告訴人反對被告4人受緩刑諭知之意見（見易字卷第196頁背面），洵難認本案對各被告所為刑之宣告以暫不執行為適當，自不予宣告緩刑，併此敘明。
二、按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，而依修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同正犯犯罪所得之沒收，屬於被告刑罰權範圍之問題，應就各人之實際所得而為沒收，不應令之負連帶沒收之責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例2則，即70年台上字第1186號判例及64年台上字第2613號判例之意旨可供參詳）。查被告乙○○受託而以前揭不實事項向仁武地政事務所申辦所有權移轉登記，收取被告丁○○給付之代辦地政登記報酬12,000元等情，經被告乙○○於本院審理時自承在卷（見易字卷第192頁），並有前揭不動產買賣契約書可稽，是此未扣案之代辦報酬12,000元核屬被告乙○○就本案之犯罪所得，再依卷內事證，並無證據足認其已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告乙○○所有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於本案被告乙○○所犯之罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件犯罪所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額），並參以前揭意旨，不予宣告與其他共犯連帶沒收，亦不得在其餘共犯之主文內宣告沒收或連帶沒收。至被告戊○○各向被告甲○○、丁○○收取之仲介費用17萬元、70萬元，均屬其仲介被告甲○○、丁○○成交本件土地應有部分「買賣」而收取之報酬，非係其於本案以虛偽之「贈與」移轉原因而使公務員為不實登載犯行之對價，非屬犯罪所得，自無庸予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第28條、第214條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國106年1月18日
刑事第九庭法官宋恩同以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月18日
書記官何秀玲附錄本件論罪科刑法條：
【中華民國刑法】第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬───────────┐│編號│土地地號│應有部分比例│├──┼─────────┼───────────┤│1│高雄市○○區○○段│150/94213│││1266地號土地││├──┼─────────┼───────────┤│2│高雄市○○區○○段│100/31207│││1272地號土地││├──┼─────────┼───────────┤│3│高雄市○○區○○段│300/5899│││1274地號土地││├──┼─────────┼───────────┤│4│高雄市○○區○○段│300/4147│││1275地號土地││└──┴─────────┴───────────┘