裁判字號：臺灣臺南地方法院100年重訴字第54號民事判決
裁判日期：民國102年10月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺南地方法院民事判決100年度重訴字第54號原告超晟營造有限公司法定代理人 羅明惠 訴訟代理人 黃奉彬 律師被告臺南市政府文化局法定代理人 葉澤山 訴訟代理人 葉張基 律師複代理人 周進田 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國102年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣7,021,428元，及其中新台幣4,555,121元自民國100年4月16日起，其中新台幣2,094,089元自民國102年8月13日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被告應給付原告新台幣3,497,624元，及其中新台幣3,322,087元自民國100年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之請求均駁回。
訴訟費用新台幣582,432元，由被告負擔新台幣283,174元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣2,340,000元供擔保後，第二項於原告以新台幣1,166,000元供擔保後，各得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，於第一項以新台幣7,021,428元為原告供擔保後，於第二項以新台幣3,497,624元為原告供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項為：被告應給付原告新台幣（下同）17,461,553元正，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國（下同）100年年6月10日擴張請求金額為21,635,553元，又於102年10月2日以民事辯論意旨㈢狀減縮其聲明如後所載內容，此減縮聲明合於規定，應予准許，合先敘明。
（二）原告起訴時係以臺南市政府為被告，其後因臺南縣、市合併為直轄市，系爭工程由合併後設立之臺南市政府文化局接續辦理，臺南市政府文化局屬臺南市政府之一級機關，有當事人能力，不影響當事人之同一性，爰將被告由原臺南市政府變更為臺南市政府文化局。
二、原告方面：
（一）聲明：求為判決（減縮後）：⑴被告應給付原告10,745,500元，其中8,279,193元（10,745,500-372,218-2,094,089）自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；另2,094,089元自驗收日（102年8月13日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告應給付原告3,497,624元，其中3,322,087元自100年11月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並 陳明 原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：原告於98年4月8日與被告簽訂「歷史水景園區紀念建築修
復再利用工程」工程合約，總工程款為41,740,000元，採實做實算，工期自開工之日起210日曆天，原告於98年4月15日開工，惟因工程圖說未明及漏項事宜，原告乃向被告請求釋疑，並申請停工，被告於98年6月12日核准停工，停工之後，被告即要求設計監造單位 陳國崇 建築師儘速辦理變更設計，送被告審核，然陳國崇建築師前後多次送審，均未通過被告之審核，以致未完成變更設計，詎被告竟在未完成變更設計之前，即要求原告應於98年10月19日先行進場施作，宣稱可先就非屬要徑之部分施工，然被告進場之後，發現大部分工程均受要徑之限制，無法順利施工，乃再向被告申請停工，被告復於99年4月12日來函同意原告停工，停工之日並追溯自99年3月4日起，惟自原告申請停工獲被告同意之日，迄99年9月7日被告仍未完成變更設計，以致原告停工日期超過六個月。
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條、第505條定有明文。
另兩造契約第13條第4項約定「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾六個月以上時，乙方得請求就超過六個月以上期間之管理費及合理之損失補償」；第14條第1項第1款「本工程自開工日起，每30日為一期估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方提出估驗明細單及檢附工程進度照片，經甲方監造（工）人員核符簽認後，送請甲方辦理付款事宜」；第27條第4項第2款約定「因不可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，經乙方於一個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償。但經甲方以書面徵詢乙方同意繼續履約者，嗣後恢復開工，乙方不得據以請求賠償。㈡工程已開工者：
⒈契約規定之準備工作費、工棚租金、工地水電費及電話費、工程安全設施等項目，參酌實際情況得依契約相關項目單價比例估驗計價；⒉已完成工程項目，依契約規定估驗計價；⒊進場材料費，以實際施工進度需要進場，經檢（試）驗合格者為限；⒋工程停工期間經甲方認定必要現場待命人員工資，最多五人且以乙方員工為限，該項工資應參酌契約內技術及一般工資，由甲乙雙方協議訂定。但乙方應按日填報日報表，並於每週末、每月底將影響部分以書面報甲方備查；⒌工程施工進度必須預為訂製之特殊材料，並經事先向甲方報備有案，且經會同檢驗合格者，得依乙方之訂購成本收購。但不得超過契約中該項材料費之金額，一般購置材料則甲乙方自理」。本件原告就第一次估驗請款，係於99年2月2日送交被告，被告依約應於一個月內付款，惟被告遲至100年1月5日始付款予原告，此部分應支付遲延利息予原告（99年3月2日起至100年1月5日），因被告核准原告停工六個月後無法完成變更設計，使原告復工，原告乃依合約第27條第4項之規定終止本件合約，並向被告請求先前已施作之工程款，惟遭被告拒絕，爰本於契約第13條第4項、第14條第1項第1款、第27條第4項第2款，請求給付已完成之工程款、第一期工程款之遲延利息及停工期間之損失。
末查，本件兩造之契約，原告已依兩造契約第27條第4項
第2款之規定合法終止，準此，係屬合約第20條第1項第9款得提前請求返還履約保證金之事由，故原告於100年1月6日發函向被告主張返還履約保證金4,174,000元，惟被告僅於100年11月10日退還原告履約保證金851,913元，尚餘3,324,087元仍未給付，加計遲延利息175,537元（自100年1月7日至100年11月10日止）（計算式：4,174,000*307/365*5%=175,537）。
本件兩造契約業經原告合法終止，原告檢附相關證據，爰
本於工程合約及民法第490條、第505條之規定，請求如辯論意旨狀㈢訴之聲明第一、二項之金額。
有關本件原告施工是否有進度落後，是否有可歸責事由，
又原告終止合約是否有理，行政院公共工程委員會已做出審議判斷，其內容與原告之主張相符，合先敘明。
被告答辯二狀及102年9月24日言詞辯論意旨暨訴訟告知狀
主張「……原告自行記載預定進度70.04%，實際進度25.79%，經被告分別於99年2月5日及99年3月19日兩度函請原告加速工進，但原告仍持續落後，經計算原99年3月4日停工時，其施工逾期延遲進度已落後58.07%，另將原告送審並備查之施工計畫中所附『送審時程管制表』，與原告實際送審進度表互相比對勾稽後，被告發現原告提送材料送審遲延，導致工程進度緩慢，原告顯已無法在約定工期210日曆天內完成本件工程，……於99年11月23日對原告為終止契約之意思表示」。「被告以原告構成政府採購法第101條第1項第10款：因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。、第12款：因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。之事由，將原告列為不良廠商，經原告異議由被告駁回後，原告乃向行政院公共工程委員會提出申訴，現由工程會審議中」云云。惟查，有關工程進度落後之部分，並不可歸責於原告，其理由如后：
⒈本件系爭契約自簽約之後，原告即發現工程放樣所需之尺
寸未標示，經向監造單位（陳國崇建築師事務所，以下稱監造單位）行文請求未獲處理，其後歷經五次工務會議，原告多次向監造單位請求工程釋疑，包括申報開工所需資料、工程契約單價明細表漏列項目、圖說工法未列或不明等，均未獲監造建築師之回應，且令人不解者，四處陳情檢控，尤有甚者，直至98年5月17日，仍未交付建築執照正本，以致原告不得不於甫開工即申請停工，後經被告審查後，緣因有許多工項須辦理變更設計，因而於98年7月29日以南市000000000000000號函，同意溯至98年6月12日起辦理第一次停工，直至98年10月14日被告以南市文字第00000000000號函，要求於98年10月19日復工，此次停工歷時4個月又7日，合先敘明。
⒉第一次停工期間，被告不斷要求監造單位負起責任，儘速
完成變更設計作業，避免影響進度，惟監造單位仍我行我素，不願配合業主之要求，茲將原告及被告相關要求監造單位積極配合之函文略述於后：
⑴被告發函予監造單位，要求儘速送交相關文件及辦理開工
所需文件，並依98年5月25日會議決議事項辦理變更設計事項；另於當日主席更指示業務單位研議本案監造單位服務另行委託之可行性。
⑵被告發函予監造單位，要求監造單位須針對被告所提事項及改善方案，勿一再模糊焦點，影響工程進度。
⑶被告發函予監造單位，要求辦理消防蓄水池澄清等情事，勿超越其他權責範圍，以維護監造形象。
⑷被告發函予監造單位，要求監造單位應負之消防設施及水電送審責任，已因此影響工程進度，請速提補救措施。
⑸被告發函予監造單位指稱：監造單位多次未依會議決議辦理；預算編列不實，遺漏甚多，建築師應負極大責任。
⑹被告發函予監造單位指稱：監造單位諸多設計說明不清，
任意改口卻四處投書，若再延遲送交文件，將依合約第15條終止契約。
⑺由上開函文可知此一段時間，被告與原告均一致要求監造
單位應提出相關配合施工之變更設計、補充說明及釋疑，惟監造單位卻一味拖延，造成工程進度之延宕，故此部分工程進度之遲延，並不可歸責於原告。
⒊由於被告希望本件工程能加速進度工程，乃要求於98年10
月19日復工，原告力陳尚有多項問題待解決，不敢貿然進場，略以：
⑴變更設計只進入審查階段，但尚未完成核定，欠缺圖說與明細，難以施工，係因原有問題未解。
⑵變更設計涉及多項工程要徑作業，無法依序施工。
⑶依過去協調經驗，未完成審查之變更設計，貿然施工，未來恐難收場。
⑷經變更設計後產生多項新增工項，均未完成議價。
⒋承上，原告雖提出多項疑慮，但為顧及兩造和諧，仍進場復工；惟復工後，果生多項爭議，詳如后述。
⒌系爭購案復工後，監造單位始終未能完成第一次變更設計
，嚴重影響工程要徑之進行，原告無奈，遂於再度申請停工。業經被告審查後，於99年4月9日核准停工，並溯至0月0日生效迄今。本次停工之前尚有因春節年假停工，故將本次停工稱為第3次停工。
⒍第3次停工期間，監造單位仍與第1次停工期間同所作為，
不論兩造多次發文或召開會議，始終未完成變更設計，導致未能完成議價作業，造成工程復工遙遙無期。因函文過多，不勝枚舉，茲摘述數函文，以作例證：
⑴被告發函予監造單位，請監造單位提出說明變更設計議價
不成之解決方案；確依會議決議事項執行，勿模糊焦點，以善盡監造之責。
⑵被告發函予監造單位指稱：有關結構安全問題討論甚久，
請監造對檢討情形予以回復，惟拖延甚久，若因此影響進度，將依約追究監造之責。
⑶原告多次請求監造提供設計詳圖及經開會多次討論，至今未解決圖說相關問題。
⑷99年3月24日被告召開工程爭議評議會議，會中出席人員一致抨擊監造單位遲未完成變更設計，拖延工程進度。
⑸被告發函予監造單位指稱：監造單位提送之變更設計案相
關資料均未依99年3月29日及12日之會議紀錄事項辦理；本案多次會議協調監造單位均未能依會議決議事項執行，顯然影響工程進度，被告將依契約第15條規定追究責任。
⑹被告發函予監造單位指稱：本案至今辦理變更設計尚未完
成，造成工進嚴重落後，且自4月8日起均無法聯絡建築師，若3日內未回應並連絡，將依契約追究遲延責任並終止契約。
⑺被告發函予監造單位指稱：監造單位之工程變更設計至99
年5月6日仍阻滯不前，被告屢次發文均不見改善，限99年5月7日修改完成。
⑻99年3月24日工程爭議評議會之決議指出，被告多次發文催促改善，均未提出改善方案，已構成逾期違約。
⑼被告發函予監造單位指示：監造單位應依99年3月24日會
議提送各項工程計算式，不僅遲至5月14日提出，且非原合約及變更設計之數量，已構成遲延履約。
⑽被告兩度邀請監造建築師參加估驗會議，惟建築師均未親自出席，造成工進遲延，依約每次處罰3,000元。
由上開陳證皆可證明本件工程之延宕不可歸責於原告。
⒎查上開原告施工進度落後，是否有可歸責之事由，及原告
解除契約是否合法，經原告向工程會提出申訴，工程會於100年8月4日訴字100135採購申訴審議判斷書，判斷理由㈢謂：「然檢視系爭工程履約遲延之主因，係因原工程合約圖說之完整性不足及設計監造單位對於申訴廠商履約時所提出待澄清釋疑處，未予以積極正面回應所致。且原設計不當之處，招標機關業於98年10月27日同意辦理變更設計，申訴廠商於99年1月28日接獲變更設計圖及空白標單時，發現有數量估算不足或單位錯誤等缺失，故雙方未能於99年2月24日議價會議中達成共識，嗣經招標機關檢討同意修正後，預估變更設計追加工程費占原合約之權重為32.83%，變更影響範圍，有相當之量體；惟相關之變更設計圖說，至申訴廠商提出終止契約時，皆尚未核頒，亦未通知申訴廠商復工」、「另系爭工程經招標機關以99年4月9日南市000000000000000號函同意自99年3月4日起停工在案，故申訴廠商依契約上開第27條第4款之規定，於停工逾6個月後之99年9月7日發函通知招標機關終止契約之行為，尚屬有本」相符，由上開審議判斷足證，本件工程進度落後並不可歸責於原告，且原告終止合約依法有據，被告主張並無可採。另台灣省土木技師公會鑑定報告第14頁載明「本件工程進度落後之主因為原工程合約圖說之完整性不足及設計監造單位對於申訴廠商履約時所提出待澄清釋疑處，未予以積極正面回應。履約遲延……大部分過失責任應歸責於被告」，與上開工程會之見解相同。又本件送鑑定時，被告就原告終止契約部分已不再爭執，併予敘明。
另有關本件原告終止合約所得請求之工程款及損害賠償，依土木技師公會之鑑定報告認定如后：
⒈工程結算金額含購回材料款為17,840,110元，兩造已先就
須購回材料款5,513,635元部分中之2,094,089元完成點交，剩餘3,419,546元部分，兩造亦已合意不再進行點交及請求。
⒉終止契約損失求償698,101元（被告就此部分之金額不爭執，詳言詞辯論意旨暨訴訟告知狀第12頁3所載）。
⒊原告對被告下列主張扣款，不爭執。
⑴查核扣點金額28,000元。
⑵鋼車棚及鋁窗框拆除費用3,489元。
另有關原告支付綠邑公司162,540元訂金部分，台灣省土
木技師公會鑑定意見略以：「按工程需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。查原告（承攬人）已提送木纖塑木地板材料設備型錄供審查，並經被告核定在案，因被告（定作人）協力行為不完全（提供之合約圖說完整性不足及履行輔助人未積極正面回應釋疑，致工程停工），原告已依契約規定終止契約，自得請求損害賠償。故鑑定小組認為被告應賠償原告對綠邑公司所支付之訂金162,540元。惟被告賠償原告後，原告應將此對綠邑公司之債權讓與被告」，就此部分原告爰引鑑定報告之認定。
（三）證據：提出98年5月17日(98)超晟歷字第034號函、98年7月29日南市文事字00000000000號函、98年10月14日南市文事字第00000000000號函、98年10月16日(98)超晟歷字第076號函、99年2月3日(99)超晟歷字第026號函、99年1月18日南市文事字第00000000000號函、99年4月12日南市文事字第00000000000號函、99年9月7日(99)超晟歷字第128號函、99年11月23日南市文事字第00000000000號函、請求給付已完成之工程款及停工期間之損失明細表、(100)超晟歷字第003號函、會議記錄、98年5月1日(98)超晟歷字第023號函、98年6月10日(98)超晟歷字第052號函、98年7月1日南市文事字第00000000000號函、98年6月1日南市文事字第00000000000號函、98年7月1日南市文事字第00000000000號函、98年7月17日南市文事字第00000000000號函、98年7月17日南市文事字第00000000000號函、98年8月19日南市文事字第00000000000號函、98年9月15日南市文事字第00000000000號函、98年10月16日(98)超晟歷字第077號函、99年3月4日(99)超晟歷字第053號函、99年4月9日南市000000000000000號函、99年3月30日南市文事字第00000000000號函、99年3月19日南市文事字第00000000000號函、99年3月23日(99)超晟歷字第075號函、99年4月12日南市文事字第00000000000號函、99年4月12日南市文事字第00000000000號函、99年4月13日南市文事字第00000000000號函、99年4月16日南市文事字第00000000000號函、99年5月6日南市文事字第00000000000號函、99年5月24日南市文事字第00000000000號函、99年6月7日南市文事字第00000000000號函、99年7月29日南市文事字第00000000000號函、99年9月16日岡山大仁郵局000057號存證信函、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴0000000號】、歷次開會爭議紀錄等影本為證。
三、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）陳述：原告與被告於98年4月8日成立「歷史水景園區紀念建築修
復再利用工程」承攬契約（以下簡稱「系爭承攬契約」），約定承攬報酬為41,740,000元，約定工期210日曆天，原告並於98年4月15日向被告申報開工。開工後原告分別於98年5月17日、6月10日申請第一次停工，經被告於98年7月29日函覆原告同意溯及自98年6月12日停工。被告嗣於98年10月14日函請原告於98年10月19日前復工，原告乃於98年10月19日進場復工。因第一次議價不成衍生變更設計影響要徑之問題，故原告再度於99年3月4日申請第二次停工，經被告99年4月9日發函同意追溯自99年3月4日起停工。第二次停工期間，被告乃辦理第一次變更設計及議價不成之工項，並多次召開變更設計協調會議，變更設計案於99年8月5日完成後，被告隨即於8月初交付空白議價單於原告，並請原告儘速交至被告以利排訂議價時間，但原告以總經理出差、未授權等理由拖延時間，而不提供議價單，因原告未提出廠商議價單，導致無法進行議價程序，並於99年8月16、18日函請原告前來辦理變更設計後之復工與議價相關作業，被告並多次致電通知原告，但原告均以種種理由拖延不辦理議價，不到一個月期間原告突然於99年9月7日引用系爭承攬契約第27條第4項第㈡款主張終止系爭承攬契約，被告則於99年9月10日收受送達。被告認為原告上開終止契約之意思表示並不合法，且兩次停工期間（98年6月12日至98年10月18日、99年3月4日至99年11月23日被告終止契約止）以外之兩度施工期間（98年4月15日開工至98年6月11日停工前一日、98年10月19日復工至99年3月3日）內，原告自99年2月3日即有工程進度落後20％之情事，經被告分別於99年2月5日及99年3月19日兩度函請原告加速工進，但原告仍持續落後，經計算原告於99年3月4日停工時，其施工逾期延遲進度已落後58.07％。
另將原告送審並備查之施工計畫中所附「送審時程管制表」，與原告實際送審進度表互相比對勾稽後，被告發現原告提送材料送審遲延，導致工程進度緩慢，原告顯已無法在約定工期210日曆天（扣除合法停工期間後）內完成本件工程，故被告根據上開各項理由，依據系爭承攬契約第27條第2項第㈥款之約定，於99年11月23日對原告為終止契約之意思表示。此外，被告以原告構成政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之事由，將原告列為不良廠商，經原告異議由被告駁回後，原告乃向行政院公共工程委員會提出申訴，現由工程會審議中（案號：工程會訴0000000）。
原告根據系爭承攬契約第27條第4項第㈡款主張終止系爭承攬契約終止契約並不合法：
⒈按系爭承攬契約第27條「契約終止、解除及暫停」第4項
第㈡款規定：「因不可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工或開工後無法繼續施工而停工，其停工期間達六個月仍無法復工者，經乙方於一個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償。但經甲方以書面徵詢乙方同意繼續履約者，嗣後恢復開工，乙方不得據以請求賠償：…㈡工地已開工者：…（暫略）…」本條款適用之前提，必須具備「因不可歸責於乙方之事由」、「停工時間達六個月仍無法復工」及「乙方於一個月內向甲方要求終止本契約」等要件，始得適用本條款。
⒉本款所謂「其停工期間達六個月仍無法復工者」，解釋上
係指「累計停工期間」達六個月之情形。上開說明，亦可由原告本身起訴狀第3頁引用系爭承攬契約第13條第4項約定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾六個月以上者，乙方得請求就超過六個月以上期間之管理費及合理之損失補償。」原告既然根據此條款約定請求變更設計停工期間累計超過六個月以上之管理費及合理之損失補償（被告仍否認原告有此請求權），可見原告在計算損害時請求之賠償或補償為超過六個月以上停工期間之損害，則在認定原告終止契約之合法性時，當應作相同標準之認定。
⒊關於此點，工程會1000年9月27日工程企字第00000000000
號函解讀指「持續停工達6個月之情形」，如果採此解釋者（被告仍否認之），只要每次停工都不超過6個月，廠商將永無終止契約之權利（例如每次「停工1個月、復工1個月」10次，則雖然累計停工期間長達10個月，廠商仍不得主張終止契約，顯不合理）。
⒋假設某廠商第一次停工4個月後復工，復工半年後第2次停
工6個月，則該廠商引用上開契約條文於一個月內行使終止權者，此一個月期間如何計算？究係「第1次停工4個月+第2次停工前兩個月『累計』達6個月即起算此終止權行使之一個月期間」？或是「不計算第一次停工4個月，只以第2次停工滿6個月起算此終止權行使之一個月期間」？工程會認為應採「不計算第一次停工4個月，只以第2次停工滿6個月起算此終止權行使之一個月期間」之見解。如果採此解釋者（被告仍否認之），必須某一次停工本身超過6個月，廠商才有停工之權利，且斯時方有終止權一個月行使期間之限制。而只要每次停工都不超過6個月，廠商將永無終止契約之權利（例如每次「停工1個月、復工1個月」10次，則雖然累計停工期間長達10個月，廠商仍不得主張終止契約，顯不合理），更無終止權一個月行使期間發生之可能性。
⒌工程會兩段意見均有載明「當事人之真意為何，宜由貴院
探求之」。而由上開說明可知，工程會之解釋將造成「只要每次停工都不超過6個月，廠商將永無終止契約之權利」之不合理情形，此種情形絕非兩造當事人採購契約之真意。
⒍經查系爭承攬契約有因不可歸責於原告之因素而分別於「
98年6月12日至98年10月18日」及「99年3月4日至99年11月23日被告終止契約止」兩度停工，故其中第一次停工日數達129天（6月份19天+7月份31天+8月份31天+9月份30天+10月份18天），第二次停工日數若從99年3月4日計算至99年4月23日時則有51天（3月份28天+4月份23天），與第一次停工日數129天相加後達180天即滿六個月（129天+51天），故原告如欲行使系爭承攬契約第27條「契約終止、解除及暫停」第4項第㈡款規定之契約終止權者，應於99年4月23日起算一個月後即99年5月23日前行使之，但原告遲至99年9月7日始主張系爭承攬契約第27條第4項第㈡款主張終止系爭承攬契約，故其契約終止權之行使並不生終止系爭承攬契約之效力。易言之，原告並未合法終止系爭承攬契約，系爭承攬契約於被告99年11月23日終止前仍繼續有效。
⒎從原告刻意拖延議價程序後突然於99年9月7日終止系爭承
攬契約以觀，被告推測原告僅係以第二次停工之起算日即99年3月4日計算至99年9月4日達六個月後，原告方於99年9月7日終止系爭契約，可見原告漏未將第一次停工的129天計算進去，故本案等於原告是在停工達10個多月後方行使契約終止權（129天+6個月+3天），原告對此有所誤認，並因此導致其終止契約不合法。
⒏再者，兩度停工期間被告均儘速辦理變更設計作業，被告
乃多次召開變更設計協調會議，並於變更設計案於99年8月5日完成後，隨即於8月初交付空白議價單於原告，並請原告儘速交至被告以利排訂議價時間，但原告以總經理出差、未授權等理由拖延時間，而不提供議價單，因原告未提出廠商議價單，導致無法進行議價程序，並於99年8月18日函請原告前來辦理變更設計之議價作業，如果原告要終止契約，本應在99年5月23日前主張，已如前述。而原告在被告上開99年8月間要求其辦理變更設計後之議價作業，原告當時也刻意不提終止契約之表示，等到其所錯誤認定之「六個月」屆滿時始突然主張終止契約，其行使終止權顯然違反誠信原則。
原告施工進度嚴重落後，業已造成被告嚴重損害，被告業已終止承攬契約：
⒈按民法第503條規定：「因可歸責於承攬人之事由，遲延
工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」第502條第2項規定：「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。
」。
⒉復按系爭承攬契約第27條第2項第㈥款規定：「乙方有下
列情形之一者，甲方得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違約事實移送主管機關懲戒：…㈥因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大。」。
⒊另系爭承攬契約第26條第2項第㈤款規定：「乙方有下列
情形之一者，甲方得拒絕其於一年內參加投標，並刊登政府採購公報：…㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大。」第26條第3項規定：「前項第五款所稱延誤履約期限，情節重大，於鉅額工程，指履約進度落後百分之十以上；於其他工程，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」而第26條第2項第㈤款之文字與第27條第2項第㈥款之文字完全相符，故應作相同之解釋，以符文義。
⒋本工程因原告自99年2月3日即有工程進度落後20％之情事
（被證十一號，原告自行記載預定進度70.04％，實際進度
25.79％），經被告分別於99年2月5日及99年3月19日兩度函請原告加速工進，但原告仍持續落後，經計算原告於99年3月4日停工時，其施工逾期延遲進度已落後58.07％，業已超過20％，且日數已達122日（工期210天乘以落後進度58.07％為122日），業已超過十日。
⒌另將原告送審並備查之施工計畫中所附「預定材料送審進
度表」，與原告實際送審進度表互相比對勾稽後，被告發現原告提送材料送審遲延，導致工程進度緩慢，原告顯已無法在約定工期210日曆天（扣除合法停工期間後）內完成本件工程。
⒍基於上開理由，被告根據系爭承攬契約第27條第2項第㈥
款之約定，於99年11月23日對原告為終止契約之意思表示。
原告應就其所主張之損害負舉證責任：
⒈關於原告請求工程結算金額減縮後為12,907,736元（原請
求20,879,444元，結算金額確定後需扣除已給付第一次估驗款8,967,617元）⑴按系爭承攬契約第21條工程驗交第1項規定：「工程竣工
：工程依本契約完竣後，乙方應對施工期間毀損及或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並於工程預定竣工日前或竣工當日填具竣工報告通知甲方監造（工）人員及甲方。甲方及甲方監造（工）人員應於收受竣工報告七日內會同乙方，依據契約、圖說或貨樣對竣工之項目及數量核對無誤後，始得認定工程竣工。…」第27條第3項規定：「乙方如因前項所列情事之一解除或終止本契約時，應即停工，負責遣散工人並清理現場，並將到場已估驗計價之材料機具設備等，交由甲方全權使用。」⑵復按臺灣花蓮地方法院87年度重訴字第21號判決謂：「本
件原告就被告呂○起公司溢領工程款部分，係依據契約終止後之損害賠償請求權，並非民法第二百五十九條之回復原狀請求權，呂○起公司所辯尚有誤認，既依兩造工程合約規定終止契約，辦理就地結算驗收結果，本件工程部分完成工程之總價為即上述被告呂○起公司己完成工程及進場材料，分別經驗收及檢查合格之總價，僅值四○、七五
四、○○○元，要無與估驗款尚有五、二三九、○八○元差額之存在。…」可見工程實務上之結算範圍，應僅限於進場機具、設備、材料等，未進場之部分不在結算範圍內。
⑶被告終止契約後，由監造單位本於專業、公正立場進行結
算，監造單位計算後認為本案提前終止時結算金額為10,194,583元之結算結果，但原告卻主張結算金額高達20,879,444元，二者相差10,684,861元。
⑷上開差異除一般結算金額認定之差異外，最大差別在於原
告認為尚未進場之材料應內入結算範圍內，故原告原證八號此項請求備註欄表明「工程結算金額（含需辦理購回材料）」，但如果此等材料結算當時並未進場，本來就不應該在結算範圍內，故此部分原告不得請求。
⑸雖然鑑定單位引用系爭契約第27條第四項㈡5之規定「工
程施工進度必須預為訂製之特殊材料，並經事先向甲方報備有案，且經會同檢驗合格者，得依乙方之訂購成本收購，但不得超過契約中該項材料費之金額，一般購置之材料則由乙方自理。」，並據此鑑定認定「附件八」所示之材料應計入結算金額，並認定結算金額加計相關稅費、管理費後為17,840,110元，扣除被告已給付之8,967,617元，尚餘工程款8,872,493元（鑑定報告第9頁參照）。但鑑定報告亦承認尚未符合「會同被告檢驗合格」之要件，故鑑定報告「附件八」所示未進場之材料設備，不應計入結算金額內（雙方協議另行驗收）。就此被告認為扣除「附件八」之金額後，結算金額加計相關稅費、管理費後為12,326,475元，扣除被告已給付之8,519,236元（已付8,967,617元再減去未付5％保留款之餘額）尚餘工程款3,807,239元（鑑定報告第16頁漏未扣除8,967,617元之5％保留款）。
⑹但經鈞院102年6月27日庭訊討論關於被告同時履行抗辯之
部分，經鈞院曉諭並由被告內部研究後，被告原則同意在本案第一審判決前，雙方先行對鑑定報告附件八所示之材料與設備進行驗收作業，但必須以此部分驗收範圍之結算金額不計算驗收前的遲延利息為前提，此部分被告強烈要求原告必須事前為書面同意，被告方會啟動驗收程序，就此原告業已為書面同意，故雙方進行驗收作業，由被告依採購法規定指派主驗人員本於採購契約所定之數量、規格與品質進行驗收（註：鑑定人只鑑定項目之有無與數量，並未依採購契約檢視規格與品質）。
⑺經主驗人員依法進行驗收作業，並於102年8月13日完成驗
收作業，關於鑑定報告附件八之單價總計金額4,214,643元部分，如有實際按裝數量高（低）於契約數量者，均以實際按裝數量進行驗收。另因部分不符合採購契約約定之規格與品質，故主驗人員依法予以剔除，剔除後驗收金額為2,094,089元（不含5％營業稅1,994,370元），其中剔除項目說明如下：
①「三、空調設備編號19～27箱型送、排風機」108,063元
（12,007元×9台）：驗收時主驗人員發現：⑴數量：符合契約規定，⑵廠牌：和旭機械，⑶設備外標籤標示：馬力1.1KW，箱體內馬達標示：馬力1/2hp（換算約0.373KW）。因為箱體內馬達標示「1/2hp(約0.373kw)」與契約規定馬力1.1kw不符，為不合格品，不予點收。②「滿液變頻冰水機組CHU-R1（詳圖說.設備規範）2,605,
187元（EXCEL檔第21項）：此項機器因原告在現場未交貨（原告協力廠商不提供），故驗收記錄對此亦無任何驗收記載，原告業已同意不用計價。
③「五、電器工程編號25落地式電表箱3ψ4W380V5A附CT
台電認可品（屋外型不銹鋼）」48,028元：驗收時主驗人員發現：⑴箱體外觀尺寸符合設計、⑵箱體材質為鐵殼型。因為箱體材質為鐵殼型，與契約規定屋外型不鏽鋼不符，為不合格品，不予點收。
④「五、電器工程編號75電磁開關220V3HP（3KW）以下」1,075元：驗收時主驗人員發現本項未按裝，不予點收。
⑤「五、電器工程編號76電磁開關380V7.5HP（5.5KW）」1,005元：驗收時主驗人員發現本項未按裝，不予點收。
⑥「五、電器工程編號88選擇開關A-M」833元：驗收時主驗人員發現本項未按裝，不予點收。
⑻因為上開剔除項目原告有其他意見，原告不願意在驗收記
錄上簽名，被告辦理驗收人員乃依規定逕行辦理驗收記錄文件作業。但原告於102年9月5日庭訊時表示承認此金額之正確性。
⑼因為鑑定報告附件八之部分業經雙方「部分」驗收，未交
貨或驗收不合格之部分均予剔除，原告亦同意不再交貨或改善，故被告對於「部分」驗收之設備材料等即無在主張民法第264條同時履行抗辯權之餘地。
⑽最後，關於鑑定報告第8頁所述「e.木纖塑木地板部分應
由被告賠償原告支付之訂金162,540元部分」（此金額未計入附件八），雖然鑑定單位認為此係被告使用人陳國崇建築師之過失所致，但原告98年12月23日與綠邑公司簽約後，99年1月15日給付訂金後，原告都沒有與綠邑公司有後續接洽，連綠邑公司在101年2月9日申請解散時原告都不知道，且亦未依公司法相關規定申報債權，故此訂金損失之風險應由原告自行負擔，而非命被告負擔。退步言之，原告對此未依法申報債權導致受無法清償之損害亦與有過失，不應責令被告負擔全部損害賠償責任。
⒉關於原告「請求損失求償金額」減縮後698,101元（起訴
請求5,176,075元，101年8月13日修正為4,425,455元，鑑定報告第9頁）之部分：
⑴既為原告所主張之必要費用，依法應由原告先行舉證證明
確實有該等費用之支出，而非僅以原證八號之請求金額明細表為主張，且原告起訴狀原證八另列「損失請求明細表」，於起訴狀中並未看到任何資料，故就此被告謹否認之，應由原告負舉證責任。
⑵關於此點，鑑定報告計算認定原告損失金額僅為698,101元，茲整理其金額與項目如下：
①人事成本支出：僅 安偉民 工地主任一人計入，包括其薪資
481,200元、伙食費21,600元、勞健保支出46,410元（小計：549,210元）。
②利息及印花稅支出：包括履約保證金利息（99.9.16～100
.4.3約6.5個月）16,957元（計算式：4,174,000元×0.75％÷12×6.2）及原告額外支出印花稅22,762元【計算式：（4,174,000元－00000000元）/1.05×0.001】（小計：39,719元）。
③雜項支出：包括工程車輛修繕費用25,150元、工程車輛油
資78,614元、臨時用電費620元、臨時用水費2,963元（小計：107,347元）。
④公司管理費支出：僅安主任員工團保部分1,825元。
⑶對於鑑定報告計算認定原告損失金額僅為698,101元，被告無意見，故原告在超過此範圍之金額即無理由。
⒊關於原告請求第一次估驗款遲付之利息減縮後372,218元
（99年3月7日起至100年1月4日止5％遲延利息372,218元）部分：
⑴就程序而言，按民法第233條第2項規定：「對於利息，無
須支付遲延利息。」最高法院22年上字第1484號判例：「對於利息既無須支付遲延利息，則對於遲延利息，自無須支付遲延利息，民法第二百三十三條第二項所謂利息包含遲延利息在內，故對於遲延利息，亦無須支付遲延利息。」故原告此部分所請求者既然是遲延利息，此部分就不應再加計法定遲延利息，故原告訴之聲明關於此部分不再請求給付遲延利息，就此部分懇請鈞院命原告減縮訴之聲明。
⑵按系爭承攬契約第14條第1項第㈠、㈡款約定：「本工程
自開工日起，每30日為一期估驗計價撥付估驗款一次，估一時應由乙方提出估驗明細表及檢附工程進度照片，經甲方監造（工）人員核符簽認後，送請甲方辦理付款事宜。㈡估驗已以施工完成者為限。涉及變更設計部分，應俟甲方完成法定程序始得辦理估驗。」第14條第2項第㈠、㈡、㈢、㈤款規定：「有下列情事之一者，乙方申請估驗款估驗完成時，甲方得暫停給付前項之估驗款至停止付款原因消除為止：㈠工程實際進度不可歸責於甲方之事由，落後預定進度達百分之10以上者。」⑶本案經查原告自99年2月3日即有工程進度落後之情事，且
落後預定進度達20％以上，但原告仍於99年2月3日以（九九）超晟歷字第025號函申請辦理第一次估驗付款，經監造單位分別於99年2月3日九九國橡0009號函及於99年2月6日九九國橡0010號函建議暫停估驗付款，原告仍一再請求辦理估驗，經被告99年7月12日以南市文事字第00000000000號函發函請求監造單位說明，亦經監造單位99年7月19日九九國橡0043號函覆說明，此段期間兩造與監造單位對於估驗意見並不相同，甚至多次召開估驗會議。原告仍持續落後，經計算原告於99年3月4日停工時，其施工逾期延遲進度已落後58.07％。故原告一直處於落後預定進度達10％以上之情形，根據系爭承攬契約第14條第2項第㈠款之約定，被告雖得辦理估驗程序，但不能給付估驗款。之後原告委託仰德法律事務所發函催討第一期估驗款時，被告於99年11月15日以南市文事字第00000000000號函表示因為原告於99年3月4日停工時工程進度業已落後達50％以上，故暫停給付款項）。之後被告於99年11月23日通知原告終止契約後，原告於99年12月10日以（九九）超晟歷字第138號函以契約終止為由，將其第一次估驗款項視為本工程結算之一部份，請被告先予撥付給原告，經被告審核後同意先給予部分結算款（金額相當於工程估驗款，但性質已經是部分結算款）。
⑷因此，根據上開約定被告雖得辦理估驗程序，但不能給付
估驗款。既然如此，在原告申請給付第一次估驗款，迄被告終止契約後給付部分結算款期間，並無任何可歸責於被告之因素，被告當不負遲延責任，故原告請求此段期間之遲延利息，顯屬無據。
⑸關於原告請求第一次估驗款遲付之利息（99年3月2日起至
100年1月5日止共10個月之5％遲延利息373,651元）部分之事實過程，經被告查證如下：
①原告於99年2月3日申請第一次估驗，被告於99年2月4日收
受送達，依兩造採購契約第十四條第一項第㈠款規定，每30日為一期估驗計價撥付估驗款一次約定，被告應於一個月後即99年3月6日給付（註：民國99年2月份共28天）。
②原告於99年12月10日再次請求給付第一次估驗款，被告於
99年12月14日收受送達，並於100年1月5日實際匯款給原告。
③因此，第一次估驗款遲延利息起迄日期應該是99年3月7日起至100年1月4日止。
被告得向原告請求損害賠償：
⒈原告應給付被告逾期違約金：
⑴按民法第250條規定：「當事人得約定債務人於債務不履
行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」⑵復按系爭承攬契約第25條第1、3項約定：「一、逾期違約
金以日為單位，乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償甲方損失，按工程結算總價千分之一計算逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中，但其最高額的逾期罰款金額，不超過契約總價百分之二十為限。…三、逾期違約金之支付，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。」⑶本件因原告違約導致被告提前終止，故以被告終止契約日
即99年11月23日為基準，以被告實際落後之進度換算原告實際逾期日數為122天（計算式：落後進度58.07％*210日工期為落後天數122天），暫時乘以被告所認定之工程結算金額10,194,583元（但日後以鈞院認定之工程結算金額為準），故原告應給付被告逾期違約金1,243,739元【計算式：10,194,583元×千分之一×122天】。
⑷鑑定報告確定原告履約進度落後達57.29％，落後進度超
過預定進度達10％以上（鑑定報告第16-17頁），但認為履約遲延係被告使用人陳國崇建築師事務所合約圖說與溝通問題所致而不可歸責於原告，但其引用的工程會申訴審議判斷僅係認為陳國崇建築師事務所為「主因」而已，非指原告無任何過失或「次因」，在此情形下原告仍應負擔全部或部分之逾期違約金。
⒉原告應給付被告懲罰性違約金：
⑴按系爭工程契約第25條罰則第6項第㈠款規定：「六、甲
方依政府採購法第70條規定設立之工程施工查核小組查核結果，對乙方辦理品質缺失懲罰性違約金如下：㈠懲罰性違約金金額，應依工程施工查核小組查核之品質缺失扣點數計算之。每點扣款新臺幣2,000元。」⑵本案原告經被告工程施工查核小組99年3月4日查核扣7點
、另上級機關前行政院文建會工程施工查核小組99年5月28日查核扣7點，合計共扣14點，每點2,000元計算，原告應給付被告懲罰性違約金28,000元，且此金額原告不爭執。
⒊原告應給付被告「鋼棚與鋁窗變賣收入扣除工資差額」⑴本件工程為建築修復再利用工程，故其中現有鋁窗修復部
分，雙方於98年5月25日工地會議決議請監造建築師與承攬廠商研議提報變更設計案，雙方並於98年7月14日召開協調會，決議鋁窗部分請建築師放入變更設計中，並統合整理成變更設計預算書報市府續辦。之後98年7月30日協調會決議第4點：「鋁門窗因要全面換新，廢棄之鋁門窗變賣後抵工資，再列入減帳項目中或者有其他處置辦法，請建築師列入變更設計之中。」。
⑵之後原告即將現有鋼棚與鋁門窗變賣，至於變賣金額多寡
，抵多少工資均不清楚，請鈞院命原告提出變賣之發票、帳冊等資料。此部分如鋁門窗變賣金額抵工資後若有剩餘，應返還給被告，就此部分被告亦主張抵銷抗辯。
⑶經鑑定單位詳細計算（鑑定報告第18-19頁），原告將鋼
棚變賣推估所得89,362元、鋁門窗變賣推估所得56,957元（兩者合計146,319元）。另評估拆除鋼車棚所需費用30,000元、打除窗框費用62,830元（兩者合計62,830元），兩者差額為53,489元，結算時鑑定報告已經扣5萬元，故本次原告應將差額3,489元返還給被告。
被告謹為抵銷之抗辯⒈按民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種
類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」⒉復按系爭承攬契約第20條第1項第㈤約定：「乙方所繳納
之履約保證金得部分或全部不予發還之情形如下：…9.其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。同一契約有第一款二目以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限。」第25條第3項約定：「三、逾期違約金之支付，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。」⒊因原告違約，被告依系爭承攬契約第26條第2項第㈥款之約定合法終止承攬契約，已如上述。
⒋因此，被告得就原告造成被告損害（包括逾期違約金與鋁
窗變賣收入扣除工資差額），與原告所得主張之損害互相抵銷。
（三）證據：提出98年4月8日「歷史水景園區紀念建築修復再利用工程」承攬契約、原告98年6月10日超晟歷字第052號函、被告98年10月14日南市文事字第00000000000號函、原告99年3月4日（九九）超晟歷字第053號函、被告99年4月9日南市000000000000000號函、變更設計協調會議記錄、變更設計案99年8月5日完成證明、被告99年8月16日南市文事字第00000000000號及99年8月18日南市文事字第00000000000號函、原告99年9月7日（九九）超晟歷字第128號函、原告99年2月3日施工日報表或監工日報表、被告99年2月5日南市文事字第00000000000號函及其附件監造單位99年2月3日九九國橡0009號函暨被告99年3月19日南市文事字第00000000000號函、原告自行製作99年3月4日施工日誌、原告送審並備查之施工計畫附件「送審時程管制表」、監造單位整理原告實際送審進度表、被告99年11月23日南市文事字第00000000000號函、工程會預審會議開會通知及被告陳述意見書、本案提前終止時監造單位計算之結算資料、原告99年2月3日（九九）超晟歷字第025號函、監造單位99年2月6日99國橡0010號函、被告99年7月12日南市文事字第00000000000號函、監造單位99年7月19日九九國橡0043號函、兩造間99年7月26日誌99年10月15日估驗款往來公文、被告99年11月15日南市文事字第00000000000號函、原告99年12月10日（九九）超晟歷字第138號函、工程估驗單、監造單位99年12月17日九九國橡0048號函、被告98年6月1日南市文事字第00000000000號函暨附件98年5月25日工地會議、被告98年7月20日南市文事字第00000000000號函暨附件98年7月14日工地會議影本、被告98年8月4日南市文事字第00000000000號函暨附件98年7月30日工地會議影本、雙方施工協調會錄音錄影彙整表暨光碟12張、被告工程施工查核小組99年3月4日查核紀錄、前行政院文建會工程施工查核小組99年5月28日查核紀錄、被告102年8月13日驗收紀錄、驗收金額統計一覽表、箱型送、排風機箱體內馬達標示「1/2hp（約0.373kw）」彩色照片、契約「規格書」規定、落地式電表箱箱體材質照片等影本為證。
四、本院依原告聲請，委請兩造合意之鑑定人台灣省土木技師公會為鑑定。
五、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）兩造不爭執事項：⒈兩造於98年4月8日簽訂「歷史水景園區紀念建築修復再利
用工程」工程合約（卷㈠第61頁被證1），第七條約定契約總價為41,740,000元，按照實做工程數量結算。第九條約定簽約日次日起算七日內申報開工，開工日起210日曆天完工，得因不可歸責事由申請延長工期。
⒉原告於98年4月15日開工後，首於98年6月12日經被告核准
停工（卷㈠第82頁被證3），嗣被告通知原告於98年10月19日前進場施作（卷㈠第83頁被證4），原告另函請被告自99年3月4日起辦理停工（卷㈠第84頁被證5），被告於99年4月9日函覆同意自99年3月4日起辦理停工（卷㈠第85頁被證6）。
⒊原告於99年9月7日函知被告依契約第27條第4款之規定，
終止契約（卷㈠第19頁原證6），被告則於99年11月23日函原告依契約第27條第2款第6目之規定，終止契約。⒋兩造合意由臺灣省土木技師公會為本件之鑑定人，經鑑定
後於102年4月8日以（102）省土技字第1289號出具鑑定報告書，兩造對鑑定報告書所載鑑定結果，原告陳明：「不是很滿意，但沒有請求再補充說明，原告可以接受鑑定結果（見102年5月16日言詞辯論筆錄卷㈢第132頁）」。被告則陳明：「除了第一次估驗款遲延利息373,651元部分，及預付給已倒閉廠商綠邑公司訂金新台幣162,540元外，其餘鑑定結果無意見。」（102年5月16日言詞辯論筆錄卷㈢第132頁背面）。其後兩造就第一次估驗款遲延利息部分另達成協議為372,218元。
⒌鑑定內容中有關原告公司已依契約所訂購而尚未經被告點
收之材料部分，其總金額為5,513,635元，兩造在鑑定後已另達成協議，立即會同辦理材料設備驗收事宜，經驗收結果，驗收合格並已由被告點收購回之材料設備總金額為2,094,089元（含稅），其餘3,419,546元則未經被告驗收購回，兩造合意此未經點收部分不再進行點收。
（二）兩造爭執內容：本件經送鑑定後，除關於綠邑公司預付款162,540元應由何人負擔外，兩造就其餘鑑定內容均未另生爭執。而依上開兩造陳述內容，本件兩造之爭點在於①原告依契約第27條第4款之規定終止契約有無理由？②原告終止契約後，得向被告請求之項目及數額？③原告已付綠邑公司之款項危險應由何人負擔？④被告主張因工程遲延應處罰金1,243,739元是否可採等項為斷。
六、得心證之理由:
（一）原告主張依契約第27條第4款之規定終止契約有理由：⒈兩造所訂契約第27條就「契約終止、解除及暫停」約定其
內容，其中第四款載明：「因不可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，經乙方於一個月內向甲方要求終止本契約，．．。」本件原告於98年4月15日開工後，先於98年6月12日經被告核准停工，嗣經被告通知後，原告於98年10月19日進場施作，原告因故又函請被告自99年3月4日起辦理停工，被告於99年4月9日函覆同意自99年3月4日起辦理停工後，被告在99年9月7日以前，迄未通知原告復工，就時程部分而言，已符合「開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者」之要件。
⒉原告主張本件工程於98年4月15日開工後，因工程圖說未
明及漏項事宜，經原告請求釋疑，被告即要求設計監造單位陳國崇建築師儘速辦理變更設計，送被告審核，然陳國崇建築師前後多次送審，均未通過被告之審核，以致未完成變更設計等情，被告對「變更設計」程序迄未完成乙事並不爭執，而之所以需要變更設計，自係因原設計有瑕疵或不可行之情事存在，是以在未完成變更設計前，舉凡牽涉需變更設計之工程均無從進行，是以上開無法繼續施工而停工之原因，自當歸責於變更設計未完成，此變更設計未完成核屬被告與其設計監造單位之責任，自非可歸責於原告，則原告於99年9月7日函知被告依契約第27條第4款之規定終止契約，自非無憑。
⒊被告雖主張上開六個月應自工程開工後，歷次停工期間之
總合，只要停工日數總合達六個月，即必需在滿六個月後之一個月內為終止契約之表示，並以原告上開99年9月7日函知終止契約已逾一個月之期間為辯。惟所謂六個月之期間依契約所定為「開工後無法繼續施工而停工」，苟在停工後，已另有施工之事實，則原停工之事實已結束，上開六個月之期間應於再次停工之時重行起算，被告指稱上開六個月期間係歷次停工期間之總合，核不足採。
⒋至於被告另於99年11月23日函原告依契約第27條第2款第6
目之規定，終止契約云云，惟該目所定內容為：「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」茲兩造契約既經原告依契約第27條第4款之規定於99年9月7日函知被告終止契約，符合該條款之規定，兩造契約已不存在，被告嗣後對不存在之契約為終止契約之意思表示，已失終止之標的，並無任何意義。
（二）原告終止契約後，得向被告請求之項目及數額：⒈依台灣省土木技師公會所具鑑定報告書中，兩造已不爭執之內容及經兩造協議成立之內容為：
⑴原告已完成工程及材料進場（含經台南市政府送審通過需
辦理購回材料）之結算金額為17,840,110元（含稅費、管理費等間接費用在內）。其中經台南市政府送審通過需辦理購回材料費用為5,513,635元，則不包含上開材料費用之結算金額為12,326,475元。
⑵經台南市政府送審通過需辦理購回材料費用為5,513,635
元，經兩造於102年8月13日完成實際點交，完成點交材料之金額合計為2,094,089元，差額3,419,546元之材料，兩造合意不進行點交，即原告就經台南市政府送審通過需辦理購回材料部分，僅請求完成點交之材料費用2,094,089元。
⑶被告已於100年1月5日給付原告第一次估驗款8,519,236元（應付額8,967,617元，扣除保留款5%即448,381元）。
⑷原告因終止契約得向被告求償之損失額為698,101元。此
原告之損失額為鑑定報告所是認，且為被告所不爭執，原告雖陳明不認同此部分鑑定結果，然另陳明：「不是很滿意，但沒有請求再補充說明，原告可以接受鑑定結果。」是以此原告因終止契約所受之損失額應認定為698,101元，原告一方面陳明可接受鑑定結果，一方面又以原主張之損失額4,425,455元為主張，其超過部分之主張自屬無憑。
⑸第一次估驗款遲延給付利息額372,218元。
⑹綜上，本件原告終止契約後，得主張之工程款數額為①不
包含送審通過需辦理購回材料之結算金額為12,326,475元、②完成點交之材料費用2,094,089元、③終止契約損失額698,101元、④第一次估驗款遲延給付利息額372,218元，合計為15,490,883元，扣除已給付之第一次估驗款8,519,236元後，原告尚得主張之工程款總額為6,971,647元。
⒉原告因違規經被告查核扣點14點，應罰28,000元。被告主張抵銷，應自上開款項予以扣除。
⒊原告變賣鋼車棚、鋁窗框等扣除拆除費用後之餘額為53,4
89元，其中50,000元已計入上開工程款內，其餘額3,489元，被告主張原告應繳回，並於上開款項予以扣除，為有理由。
⒋原告將其請求金額中，有關履約保證金部分另列為聲明第
二項，而兩造就原告已繳納履約保證金4,174,000元，被告原應於100年1月7日退還原告，然遲至100年11月11日始退還其中之851,913元，尚有履約保證金3,322,087元迄未退還，另應加計至100年11月10日止之利息175,537元等內容，已為被告所不爭執，則被告應給付原告之履約保證金加計遲延利息之總額為3,497,624元，其中尚未退還之履約保證金3,322,087元應另自100年11月11日起至清償日止加計法定遲延利息，是以原告聲明第二項之請求為有理由，應予准許。
（三）原告主張已給付綠邑公司之款項162,540元，係因工程之需要而預先給付予綠邑工司，然因兩造契約已終止，沒有必要再用到預定向綠邑公司訂購之材料，然因綠邑公司已倒閉，無法取回訂金，此部分無法取回之訂金應由被告負擔等語，核非無理，且為鑑定結果所是認，應值採信；然被告另以：「原告98年12月23日與綠邑公司簽約後，99年1月15日給付訂金後，原告都沒有與綠邑公司有後續接洽，連綠邑公司在101年2月9日申請解散時原告都不知道，且亦未依公司法相關規定申報債權。」等情，則為原告所不爭執，被告雖不能免除責任，惟被告以上情主張原告對此訂金損害之發生與有過失等語，亦非無由，本院衡量兩造各自應歸責之原因，認此部分之損害應由兩造平均分攤方屬公允，從而原告就此損失額，僅得向原告主張其中半數即81,270元。
（四）被告主張因工程遲延應處罰金1,243,739元部分無理由：本件原告施工進度落後，是否有可歸責之事由，業經工程會於100年8月4日訴字100135採購申訴審議判斷書載明：
「然檢視系爭工程履約遲延之主因，係因原工程合約圖說之完整性不足及設計監造單位對於申訴廠商履約時所提出待澄清釋疑處，未予以積極正面回應所致。且原設計不當之處，招標機關業於98年10月27日同意辦理變更設計，申訴廠商於99年1月28日接獲變更設計圖及空白標單時，發現有數量估算不足或單位錯誤等缺失，故雙方未能於99年2月24日議價會議中達成共識，嗣經招標機關檢討同意修正後，預估變更設計追加工程費占原合約之權重為32.83%，變更影響範圍，有相當之量體；惟相關之變更設計圖說，至申訴廠商提出終止契約時，皆尚未核頒，亦未通知申訴廠商復工」、「另系爭工程經招標機關以99年4月9日南市000000000000000號函同意自99年3月4日起停工在案，故申訴廠商依契約上開第27條第4款之規定，於停工逾6個月後之99年9月7日發函通知招標機關終止契約之行為，尚屬有本」等語，堪認工程會認本件工程進度落後係不可歸責於原告。此認定內容亦為鑑定人所具鑑定報告所肯認，是以被告徒以契約所定施工期間計算應有之工程進度，胡為主張原告工程進度落後云云，未能反省已身之責任，難符公允，被告此部分之主張核屬無據。
（五）綜上所計，本件原告在終止契約後，計可向被告主張之工程款總額為6,971,647元，加計可向原告主張分攤之綠邑公司預付款損失額81,270元，另扣除扣點罰款28,000元，變賣鋼車棚、鋁窗框餘額3,489元後，原告尚得請求被告給付之工程款餘額為7,021,428元。從而本件原告之請求，在聲明第一項為：工程款餘額7,021,428元，其中完成點交之材料費用2,094,089元部分應自點交完成日（102年8月13日）起計算遲延利息，另第一次估驗款遲延給付利息額372,218元部分不得再計算利息，其餘尚未給付之工程款4,555,121元應自起訴狀繕本送達之翌日（100年4月16日）起計算遲延利息。聲明第二項為：履約保證金加計遲延利息後之總額為3,497,624元，其中175,537元係計算至100年11月10日止之遲延利息，不得再計算利息，未付之履約保證金3,322,087元則應另自100年11月11日起加計法定遲延利息。爰依原告所為聲明內容，將得請求之工程款餘額、履約保證金分別判如主文第一、二項所示。至於原告超過此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。
七、關於訴訟費用之負擔部分，本件原告支出之訴訟費用，依本院資料及原告陳報計有：①第一審裁判費202,432元、②鑑定費用380,000元，合計訴訟費用總額為582,432元，而原告歷次變更請求總額，以100年年6月10日所具書狀擴張請求金額為21,635,553元為最高，爰依此請求之數額，衡量兩造勝訴、敗訴金額之比例，諭知訴訟費用之負擔如主文所示。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條，第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國102年10月24日
民事第四庭法官王國忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月24日
書記官張豐榮