裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1788號刑事判決
裁判日期：民國96年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1788號上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣基隆監獄執行中）指定辯護人 陳增機 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第950號，中華民國96年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第1511號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣之犯意，於民國95年3月14日，在臺北縣瑞芳鎮，欲將毛重共計70.34公克之2包第二級安非他命，以不詳價錢出售予綽號真實姓名、年籍不詳綽號「 阿賢 」之人，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱北部地區巡防局）循線查知，並佈線查緝。嗣於當日下午2時30分許，被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經臺北縣○○鎮○○○路瑞濱道北側出口，為北部地區巡防人員會同臺北市東區憲兵隊及臺北市政府警察局中山分局等人員，因認其已識破跟監人員，遂在上開時、地，攔檢乙○○所駕駛之上開車輛，由被告當場交出上開安非他命扣案，致其販賣未遂，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。此項原則，不論實質上之一罪，或想像競合犯、牽連犯、連續犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，乃因基於審判上不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應依法均予審判，故其判決確定之既判效力，自應及於全部之犯罪事實。
三、證據能力：
(一)通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，事前均有獲得臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依法核發之通訊監察書（本院卷附臺灣基隆地方法院檢察署檢察官96年2月8日補充理由書所附通訊監察書、電話附表參照），取證程序未見違法情事；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告、辯護人，其等對於譯文之真實性則無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
(二)被告雖以本件監聽程序與法定要件不符，故監聽所得內容並無證據能力云云，然北部地區巡防局係以「阿賢」涉犯毒品危害防制條例第4條販賣毒品之重罪，向臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書獲准，而針對「阿賢」所使用之「0000000000」行動電話進行監聽，迄查獲本案被告止，仍在有效之監察期間（94年11月28日起至95年3月31日止），有卷附通訊監察書、電話附表可佐，並經本院依職權調閱上開檢察署95年度甲○玲忠聲監續字第000035號卷查明無誤，未見有何不法情事，被告空言指摘監聽程序違法，自無可採。
四、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，係以被告與「阿賢」之行動電話通話內容涉及毒品交易暗語，以及被告遭查獲時身上持有之安非他命毛重高達70.34公克，顯非單純供一己施用，故認被告販賣第二級毒品未遂。訊據被告堅決否認其有上開販賣安非他命未遂之犯行，辯稱扣案之安非他命係其於95年3月14日上午，在臺北市○○○路「薇閣汽車旅館」附近，向一位真實姓名年籍不詳之綽號「黑仔」男子所購得，當時「黑仔」表示急需調現，所以2包安非他命僅售新臺幣（下同）80,000元，其購入毒品之目的係為供自己施用，心想買多一點比較便宜，根本沒有與「阿賢」電話聯絡要交易毒品之情事等語。經查：
(一)有關行動電話門號0000000000係被告女友 簡滋儀 所申辦，平日由被告使用，被告為警查獲當時所扣得之2包結晶物（毛重70.23公克），經鑑驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重67.62公克）之事實，業經被告供承在卷，並有偵查卷附遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）傳真函、內政部警政署刑事警察局95年7月21日刑鑑字第0950095455號鑑定書可佐，自堪認定屬實。
(二)公訴意旨雖執卷附95年3月14日之監聽譯文為據，認被告於當日與「阿賢」電話聯絡交易毒品，其中通話內容「整個」指1公斤，「半粒」指半公斤，「六五」指1兩安非他命65,000元云云。然依卷附監聽譯文所示，僅能窺得「阿賢」透過電話要被告向友人購入某種物品，雙方在電話中均未言明交易物品之名稱、數量，其間雖多次使用「個」、「粒」、「兩」等單位名稱，然是否即能證明被告與「阿賢」相約交易第二級毒品安非他命，非屬無疑。
(三)又依證人即行政院海岸巡防署臺北機動查緝隊查緝員 黃翊峰 於原審之證述，被告於95年3月14日下午2時30分許遭查獲當時所駕駛之車輛為「咖啡色」（見原審96年2月13日審判筆錄第4頁參照），然自卷附監聽譯文以觀，被告於當日下午1時58分許與「阿賢」電話通話內容中自稱「我開黑色的那一台，你知道吧」等語，互核內容顯不相符，則被告遭查獲當時所持有之第二級毒品安非他命，是否必定與先前通話內容有關，因未據檢察官舉證以實，即難僅憑臆測而為不利被告之認定。至被告雖始終無法釐清說明其遭查獲前與「阿賢」之通話內容究為何指，時而供稱為朋友間之胡言亂語，時而陳稱此為其個人之通話自由，然被告本無自證己罪之義務，檢察官既然無法提出積極證據證明卷附監聽譯文即為被告與「阿賢」交易安非他命之對話，自難逕認被告攜帶安非他命前往現場之目的即係欲販賣毒品予「阿賢」。
(四)查綽號「阿賢」之人係使用0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號進行通聯，而0000000000門號行動電話服務係由一姓名為「 林正義 」、身分證統一編號「Z000000000」之人向遠傳公司申辦易付卡並開通啟用，帳單地址為「基隆市○○路○○巷○○號」，此有原審卷附遠傳公司於96年1月29日提供之基本資料可參。原審為求究明「林正義」與「阿賢」之間關係，進而查證前揭監聽譯文內容究係何指，乃依職權查詢「林正義」之戶籍資料暨向遠傳公司調閱「林正義」申辦易付卡之相關文書，詎前揭身分證字號無法查得任何個人基本資料，且遠傳公司亦覆文表示「查無申請書資料（無回收）」，此有卷附法務部戶役政連結作業系統個人基本資料查詢報表（查詢結果：資料不存在）、遠傳公司傳真函文可稽；而原審依前揭帳單地址傳喚「林正義」到庭作證之傳票，亦遭郵務機關以「查無此地址」退件，則因無從查證比對「林正義」或「阿賢」之供述，被告又堅決否認販賣安非他命，自難僅憑臆測推想而認定其等通話內容即為交易安非他命。
(五)公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。販賣毒品行為固有交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難，惟法院不得因此放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持。綜上所陳，本案因檢察官並未提出積極證據足以證明被告販賣第二級毒品安非他命未遂，至多僅能證明被告非法持有扣案之第二級毒品安非他命。
五、至被告於查獲當時持有前述之第二級毒品安非他命2包（毛重70.34公克，驗餘淨重67.62公克），此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，公訴意旨雖認被告上開犯行涉犯毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，然如前述此部分僅成立持有第二級毒品罪，而因起訴之基本社會事實同一，並經原審依法告知相關罪名以供被告防禦，若為有罪判決本可依法變更起訴法條而為審判（按：我國終審機關邇來針對販賣毒品罪與單純持有毒品罪之間可否相互變更起訴法條乙事，多採肯定見解，有原審卷附最高法院94年度臺上字第468號、第976號判決意旨可參），惟查：
(一)被告前因「基於同時反覆持續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之犯意，自95年3月14日凌晨零時起，至95年4月22日下午3時止，或在臺北縣瑞芳鎮之某不詳旅社，或在臺北縣瑞芳鎮之某不詳工地，以將海洛因及安非他命類混合後置放在鋁箔紙上燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品安非他命類，平均3至5日施用1次。嗣為警先、後於下列時、地分別查獲：⑴95年3月14日下午2時30分，在臺北縣○○鎮○○○道北側出口盤查查獲，並扣得乙○○所有之甲基安非他命2包（其中1包，含袋毛重36.05公克；另1包含袋毛重35.2公克），經採其尿液送驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應；⑵於95年4月22日晚間11時30分，在臺北縣○○鎮○○路○○號九份風景民宿臨檢查獲」等情，經原審於於95年11月8日，以95年度訴字第747號判決判處被告有期徒刑1年，並就扣案安非他命2包（亦為本案起訴書所指之安非他命）諭知沒收銷燬，該判決並於95年12月4日確定（檢察官、被告均未提起上訴），有上開判決書、本院被告前案紀錄表可稽，並經原審依職權調閱卷宗查明無誤。
(二)而依上開另案確定判決理由所載：「核被告於初犯施用毒品案件以後之5年以內，再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。『被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之低度行為，應分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收』，均不另論罪」等語，堪認本件公訴意旨指稱被告於95年3月14日為警查獲之第二級毒品安非他命（毛重70.34公克
），業經上開另案確定判決認定係被告持有之物，且遭高度之施用行為所吸收而不另論罪，並於主文諭知沒收銷燬，則被告被訴販賣安非他命未遂部分，雖經調查審理後，認應成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，然此部分與上開另案確定判決所論斷之持有安非他命之低度行為，實屬相同事實之同一案件，則前案既已判決確定，本案被告被訴販賣第二級毒品安非他命未遂部分（實係持有第二級毒品），原審依法諭知免訴，自無不合。公訴人上訴仍執陳詞，認被告涉毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國96年6月27日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官楊貴雄法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國96年6月27日