裁判字號：最高法院99年台上字第4905號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四九０五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月二十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第二○九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一五五一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○有其事實欄所載持有第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審科刑（連續販賣第一級毒品罪，量處無期徒刑）之判決，改判論被告以持有第一級毒品罪，量處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，並諭知扣案之海洛因十一包（淨重四點零六公克，包裝重一點七二公克，純質淨重零點三三公克）沒收並銷燬之；復以不能證明被告有如公訴意旨所指連續販賣海洛因犯行，而就該部分不另為無罪之諭知；固非無見。
惟查：㈠、偵查中因案件由偵查輔助機關移送偵查機關而產生前後兩階段之自白時，其偵查中前階段（如警察或調查機關調查時）之自白因違反任意性要件而被排除時，後階段（如檢察官偵查）之自白是否亦受到污染而在排除之列（即學說上所稱「非任意性自白之繼續效力問題」），應取決於後階段之自白是否出於被告之自由意思而定。若被告在後階段之自白係基於其自由意思而為，而非出於不正方法所取得，原則上自不在排除之列。惟前階段使用不正方法而取得被告自白，其影響被告意思自由之心理強制狀態若延續至後階段偵查中，而與後階段偵查之自白具有因果關係者，則其非任意性自白之排除效力，自應繼續延長至後階段之偵查中。惟以不正方法取供雖導致所取得之自白無證據能力，但並無阻礙國家偵查機關另以合法方法再度取得被告自白之效力，否則，整體追訴犯罪程序將因單一錯誤因素而導致澈底癱瘓，顯違刑事訴訟之基本目的。故被告於警詢時若受不正方法而自白，其自白之證據能力固應予以排除。惟其嗣後於檢察官偵訊時並未受不正方法而自白犯罪，且不能證明警詢時所受不正方法影響其意思自由之情狀已延續至檢察官偵查中，而與檢察官偵訊時之自白具有因果關係者，即不得任意排除其於檢察官偵訊時所為自白之證據能力。尤其檢察官若已合法踐行告知義務，提醒被告得保持緘默，無須違背自己意思而陳述者，被告再為內容相同之自白，則此次自白之任意性不因前階段不正手段而受影響，其非任意性自白之排除效力自應加以阻斷。被告於警詢及於民國九十二年七月十日檢察官初訊時，均自白有販賣海洛因予林序彥之犯行不諱。原判決雖以被告嗣後已改稱：警詢筆錄係警察自己寫的，伊係照著警詢筆錄陳述，警察稱要承認販賣毒品才能交保，並要伊到地檢署也要這樣說，才能獲交保，故伊於檢察官初訊時亦自白販賣毒品犯行等語，因認被告於警詢及檢察官初訊之自白是否出於自由意志，均有可疑。而檢察官復未就被告自白係出於自由意志提出證明方法，乃謂被告上開自白均無證據能力，而予以排除（見原判決第三頁第七至十四行）。然被告並未主張其於檢察官初訊時有受何種不正方法取供之情形，自難遽謂被告於檢察官之自白非出於自由意思；且檢察官於訊問前已依刑事訴訟法第九十五條規定告知被告「一、犯罪嫌疑及所犯罪名。二、得保持緘默，無須違背自己意思而陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」（見偵查卷第三十九頁）。縱警方於先前詢問被告時有以不正方法誘使被告自白，但嗣後檢察官訊問時既係以合法方法再度取得被告之自白，且於訊問前踐行前揭告知義務，除非能證明被告於警詢時所受不正方法影響其意思自由之心理強制情狀已延續至檢察官偵查中，則先前非任意性自白之排除效力應加以阻斷，不能任意指被告於檢察官初訊之自白亦非出於自由意思，而排除其證據能力。原判決並未具體說明被告於警詢時所受不正方法影響其意思自由之心理強制情狀是否確已延續至檢察官偵查中，而與檢察官偵訊時之自白具有因果關係，遽予排除其於檢察官初訊時所為自白之證據能力，依上述說明，自有判決理由不備之違法。㈡、被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；此觀刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定甚明。此項規定乃係採英美法「傳聞證據排除法則」例外之立法例，亦即證人於審判中已死亡者，其先前於警詢之陳述，若符合①證明犯罪事實所必要（即「必要性原則」，因已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性）；及②具有可信之特別情況（即「可信性之情況保證」，即依陳述時之外部客觀情況值得信用而言，非指陳述之實質內容的信用性）二項要件者，即可例外承認其證據能力。其所謂「可信性之情況保證」，係指依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人通常經驗，顯然可認為其先前之陳述具有可信之特別情況者而言。例如：被告以外之人先前之陳述係出於自然之發言、臨終之遺言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在上述特別情況下，依通常經驗而言，比較可能為誠實之陳述，其可信之程度甚高，而具有可信性之情況保證，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上述規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。而判斷被告以外之人先前於警詢之陳述是否「具有較可信之特別情況」，應綜合該項陳述發生或製作（筆錄）當時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素，依通常經驗加以觀察，以資認定。原判決以證人林序彥已於九十二年十月二十九日死亡，而其生前於警詢時證稱有向被告購買海洛因大約十餘次等語，而為不利於被告之證述（見偵查卷第十二至十四頁）。並於理由內說明：林序彥於警詢之陳述係證明本件犯罪事實所必要，而符合傳聞法則例外之「必要性原則」，惟是否具有前述「可信性之情況保證」，則應進一步審究之。復於理由內以括弧註明「法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其陳述是否出於真意之信用性獲得確切保障」（見原判決第四頁倒數第三行至第五頁第七行）。惟原審並未就林序彥於警詢當時之外部環境、條件、過程等各項客觀因素綜合加以觀察，亦未依其於理由括弧內所載方法逐一加以調查及說明林序彥於警詢之陳述是否具有「可信性之情況保證」之要件，僅以向台灣台北地方法院檢察署調取林序彥警詢錄音帶結果，該錄音帶因業經消音而無法勘驗，遽謂林序彥於警詢之陳述不具有「可信性之情況保證」，認無證據能力，而予以排除（見原判決第五頁第九至十六行），依上述說明，難謂無調查未盡及理由矛盾之違誤。㈢、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，若尚有其他重要證據並未調查，致事實未臻明瞭者，仍難遽為被告有利或不利之認定。被告於警詢及檢察官初訊時均自白有販賣海洛因予林序彥之犯行。原判決雖以檢察官不能證明被告前揭自白均係出於其自由意思，認上述自白均無證據能力而予以排除，並以本件尚無證據足以證明被告有販賣海洛因之犯行，而就被告被訴販賣海洛因部分不另為無罪之諭知。然被告除於警詢及檢察官初訊時均自白有販賣海洛因予林序彥之犯行外，其於第一審羈押訊問時亦自白有販賣海洛因大約十次予林序彥之犯行不諱（見九十二年度聲羈字第二三八號卷第五至八頁）。若其確無販賣海洛因犯行，理應據實澄清，以免遭誤判重罪，始合常理，何以竟一再為不實之自白，其動機殊難理解。縱其因誤信警方告知自白可獲交保，但其於檢察官初訊自白後並未獲交保，反被檢察官聲請法院羈押，而被告於獲知第一審法官可能將其羈押後，亦未立即澄清其犯嫌，反稱：「請求法官不要羈押我，我會找『阿男』（即被告稱與其共同販賣毒品之人）出來」等語（見同上聲羈字卷第八頁）。則被告所辯因誤信警方告知自白可獲交保，始為不實自白一節是否可信，即有可疑。原判決對於上述情況未詳加研求，遽予採信被告之辯解，而為有利於被告之認定，尚嫌速斷。又被告既於第一審羈押訊問時亦自白有販賣海洛因犯行，原判決對於被告此部分自白，能否採為被告犯罪之證據，並未加以審酌及說明，遽認不能證明被告有販賣海洛因之犯行，亦有調查未盡及理由不備之可議。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月九日
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