裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第2083號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第2083號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26121號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，竟與綽號「 耶穌 」、真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，由乙○○先於民國98年11月1日凌晨1時許，在臺北市○○區○○○路、錦州街口，向「耶穌」取得愷他命2包（驗餘淨重0.7396公克）後，隨即於同日凌晨2時10分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷口，以新臺幣（下同）1,400元之代價販賣上開毒品予 胡秉富 ，適為警當場查獲，並扣得上開毒品及販賣毒品所得1400元，因悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有法律規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案證人胡秉富於警詢及偵查中之陳述，對被告乙○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟被告於準備程序中，對於該等陳述之證據能力並無意見，復引之作為其答辯之佐證（見本院卷第17頁），應認其同意於審判程序中將胡秉富該等陳述作為證據，本院復審酌胡秉富係於案發當日為警查獲後，接受警方詢問及檢察官訊問時，就其收受毒品及交付金錢之過程，而為該等陳述，並無不當之處，爰依上揭法條及說明，認胡秉富於警詢及偵查中之陳述得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承其有於民國98年11月1日凌晨1時許，在臺北市○○區○○○路、錦州街口，向「耶穌」取得上開毒品後，隨即於同日凌晨2時10分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷口，將上開毒品交付證人胡秉富，並向胡秉富收取1,400元等情，惟 矢口 否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：其是受胡秉富所託，始以1,400元代為購買上開毒品，並無營利之意圖云云。經查：
㈠被告分於上開時、地，向「耶穌」取得上開毒品，交付胡秉
富並收取1,400元等情，業據被告坦承不諱，復與證人胡秉富證述其自被告手中收受上開毒品並交付被告1,400元乙節相符（見偵卷第52頁至第53頁），又扣案自證人胡秉富身上之白色細結晶2包，經鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，有具專門鑑定毒品能力之交通部民用航空局航空醫務中心98年11月2日航藥鑑字第0985662號毒品鑑定書附卷可稽（見偵卷第57頁），此情已堪認定。
㈡被告於警詢中自承：其當時向「耶穌」取得愷他命2包時，
「耶穌」有請其抽Ｋ菸等語（見偵卷第13頁及第16頁）。而警方於偵訊時並無對被告刑求逼供，且被告意識清楚，亦經被告陳稱在卷（見偵卷第14頁），被告於偵審程序中，亦未曾抗辯警方有以不正方法取供之情事，應認被告上開所承，係出於其自由意志下所為，足堪採信。被告嗣雖於本院審理中改稱當時並沒有請其抽Ｋ菸，係因緊張始於警詢中為上開陳述云云。然查被告於98年11月1日凌晨2時55分第一次警詢時，經警方分別詢問最後一次使用愷他命時、地及販賣上開毒品予胡秉富時是否賺取任何中間利潤等問題時，被告均具體為相同之回答即「耶穌」有請其抽Ｋ菸（見偵卷第13頁），嗣於同日凌晨4時20分第二次警詢時，被告以前次訊問太過緊張為由，就各事件之時間向警方為更正，然就「耶穌」有請其抽Ｋ菸一事，仍為相同之陳述（見偵卷第16頁），是被告既分別於先後2次訊問中3度就該情為相同之陳述，則其於審理中所為因緊張而誤答並否認該情之辯詞，顯係卸責之詞，要不足採。是本案係由「耶穌」提供愷他命毒品，由被告持而售予胡秉富，被告則獲取抽Ｋ菸1次之利益，被告與「耶穌」間有犯意之聯絡與行為之分擔。
㈢被告雖辯稱：其係受胡秉富所託，始以1,400元代為購買上
開毒品，並無營利之意圖云云，並以胡秉富所為其有請被告代為拿取2包愷他命之證述為主要論據。然被告於本院審理中供稱其係因胡秉富開刀手痛，才幫忙拿取愷他命云云，核與胡秉富於警詢中陳稱其係為了醒酒才吸食愷他命等語（見偵卷第10頁）相左，則被告是否確受胡秉富所託，即非無疑。況胡秉富亦證稱：其對被告以多少金額拿取上開毒品及居間是否有無抽成並不清楚等語，是依胡秉富上開證述，尚難為被告有利之認定。又按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告與「耶穌」於有償交付上開毒品予證人胡秉富之交易過程中無利可圖，當無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦判處重刑之危險而平白供應他人之理，且徵之「耶穌」於被告取貨時，尚請被告抽Ｋ菸以資酬庸，則被告與「耶穌」有營利之意圖甚明。被告上開所辯，顯違常情，洵不足採。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第4條、第17條等條文業經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，惟該次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月即98年11月20日施行（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。是被告行為後，毒品危害防制條例已有變更，而被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例之規定。再按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與「耶穌」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告犯後猶飾詞卸責，未見悔意，所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，然販賣之毒品數量尚微等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案被告販賣愷他命所得1,400元部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此固有最高法院95年度台上字第1781、3883號判決意旨可資參照，然本案被告以外之另一共同正犯即真實年籍姓名均不詳之「耶穌」，依卷附資料，尚無從特定之，況本件已扣得該1,400元，客觀上並無連帶沒收之必要，是為免徒生執行之疑慮，爰不就上開犯罪所得為連帶沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官張成業到庭執行職務。
中華民國99年2月25日
刑事第十四庭審判長法官吳冠霆
法官李殷君法官賴武志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉麗英中華民國99年2月25日附錄本案犯罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。