裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第274號刑事判決
裁判日期：民國103年09月25日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第274號上訴人即被告 楊麗萍 選任辯護人 顏宏斌 律師上列上訴人即被告因妨害婚姻案件，不服本院高雄簡易庭中華民國103年6月4日103年度簡字第1024號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第3901號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知丁○○（涉犯通姦罪部分，業據其配偶乙○○○撤回告訴，經本院高雄簡易庭另為不受理判決）為有配偶之人，且婚姻關係仍存續中，竟基於與丁○○相姦之犯意，自民國98年年中某日起至102年9月10日止，以約每週1次之頻率，在丙○○當時位於高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓租屋處及址設高雄市○○區○○路○○○號之花園四季汽車旅館等處，共發生218次性交行為（計算式：1年有52週，98年自年中起算至年底有26週，99、100、101年全年各52週，102年自年初起算至同年9月10日當週有36週，共計218週）。嗣乙○○○於102年9月中旬某日發現丁○○拍攝丙○○之裸體照片，察覺有異，經詢問丁○○後，始悉上情。
二、案經乙○○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、本件係由檢察官依偵查中告訴人乙○○○之指述、證人丁○○之證詞及上訴人即被告丙○○（下稱被告）之自白為主要證據，據以聲請簡易判決處刑，觀諸證人丁○○於偵查中明確證稱係於「98年年中」開始與被告發生性交行為，最後一次與被告為性交行為則是在「102年9月10日或11日」（見他卷第21頁），告訴人提出告訴狀指述其配偶丁○○最後一次與被告為性交行為係在102年9月10日（見他卷第2頁），被告於偵查中則未供稱係於98年何特定時點開始與丁○○為性交行為（見他卷第36至38頁），依上開偵查結果，堪認聲請簡易判決處刑書記載被告多次相姦犯行期間係自「98年某日」起至「102年9月間」，檢察官所起訴被告多次相姦犯行期間之起、迄時點應係指「98年年中某日」起至「102年9月10日」止，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院均表示同意作為證據使用（見本院簡上卷第39頁反面），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有與告訴人之配偶丁○○於交往期間發生多次性交行為，惟辯稱：伊並非自始即知悉丁○○係有配偶之人，係98年1月間與丁○○在一起過1年後才知情，且於
102年間與丁○○為性交行為之頻率已經減少至約1個月1次，且最後一次性交行為應該是102年8月，9月間已經沒有和丁○○在一起了等語，資為抗辯。辯護人除請求本院斟酌被告上開辯解認定事實外，並為被告辯護主張：通姦罪、相姦罪之屬性為集合犯之一種，除非經查獲或遭受其他阻礙，皆不可能只為乙次而己，其具有單一之犯意，因戀姦情熱而反覆發生，持續侵害同一法益，客觀上其行為本基具有反覆性及延續性，故通姦罪、相姦罪毋寧以接續犯論處較為妥當，原審認係數罪而就被告本件218次相姦犯行予以分論併罰，實有違誤。又被告並無前科，且於原審坦承全部犯行，復為單親之二級貧戶，須監護扶養2名未成年子女，原審量處應執行有期徒刑1年6月，尚嫌過重。為此，被告提起本件上訴，請求撤銷原判決，從輕量刑，以啟 自新 等語。經查：
㈠、告訴人於偵查中指述被告與伊配偶丁○○同居在高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓，兩人同居交往期間發生多次性交行為，最後一次性交行為係於102年9月10日，渠等2人於102年間亦曾至高雄市○○區○○路○○○號花園汽車旅館為性交行為，嗣於102年9月10日及11日，因丁○○所經營位於高雄市○○區○○街○○號之超商有2名員工分別離職，丁○○要求伊前往代班，伊於超商二樓辦公室發現被告不雅之裸體照、丁○○與被告、被告子女一同出遊之照片，以及丁○○為與被告同居而出面承租上址房屋之租賃契約、關於丁○○每月應給付被告生活費、房租費、小孩學費之字條，始悉丁○○與被告通姦之情（見他卷第1至2頁），並提出上述被告之裸體照片4張（彌封於他字卷所附證物袋）、被告攜子與丁○○出遊照片6張、丁○○承租高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓房屋之租賃契約、記載丁○○每月給付被告生活費、小孩學費、房租費之字條為憑（見他卷第4至11頁），足見告訴人指述被告與其配偶丁○○交往同居，兩人發生多次性交行為，確屬有據。
㈡、又證人丁○○於偵查中具結證稱：告訴人是我的配偶，結婚
一、二十年，我與被告之前是同居關係，同居在我承租之高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓，我約自98年年中開始與被告有性器官接合之性交行為，最後一次是102年9月
9日或10日，因為那天有2位員工離職，我印象比較深刻，上開期間我每星期會過去該租屋處與被告過夜1次，發生1至2次性交行為，也曾經與被告到○○○區○○路○○○號花園四季汽車旅館約4、5次，因為我每月花5萬多元包養被告，告訴人發現很生氣等語甚詳（見他卷第20、21頁），核與告訴人前揭指述相符，且與告訴人提出之上開證據吻合。參酌證人丁○○以上開證詞承認外遇出軌，對於其婚姻、家庭關係傷害甚大，衡情若非真實，當無可能為上開詳盡而不利於己陳述；佐以被告於偵查及本院均不否認有與丁○○交往，並居住於丁○○承租之上址房屋，而有在該租屋處及花園四季汽車旅館與丁○○發生多次性交行為之事實，被告更曾於偵查中明確供承與丁○○發生性交行為之頻率約1星期
1次（見他卷第37頁），其供述情節與證人丁○○前開證詞相互勾稽亦無相悖之處；憑此顯見證人丁○○前揭證詞，應屬實情，可堪採信。
㈢、被告雖於本院審判時辯稱於102年起與丁○○性交次數減少為每月1次，且最後一次性交行為係102年8月間等語。然查，被告於偵查中經檢察官訊問其與丁○○交往期間發生性交行為之頻率時，被告明確供稱約1星期1次等語（見他卷第37頁），並未主動向檢察官供述其於102年間與丁○○間有性交頻率減低之情；且於原審判決依上開事證認定被告自98年年中起至102年9月10日為止，以每週1次之頻率與丁○○為性交相姦行為，被告固然不服提起上訴，惟被告於上訴狀及本院準備程序時均未就原審認定之相姦期間、次數予以爭執否認，卻遲至本院審判時方為上開辯解，其所辯之真實性誠值可疑。參酌證人丁○○前揭證詞明確證稱與被告最後一次性交行為係在102年9月9日或10日，係因當天有員工離職所以印象深刻，此情與告訴人指述於102年9月10日丁○○所經營之超商有員工離職之情節一致，應可排除證人丁○○記憶錯誤之可能性；且證人丁○○於偵查中亦未陳明與被告在102年間交往時有減少性交頻率；據上等情交互參析，堪認被告於本院審判時始為前開辯解，應屬卸責之詞，要難採信。是依上開事證，足認被告於98年年中至102年9月10日止，以約1週為1次性交行為之頻率，在丁○○為其承租位於高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓之租屋處及高雄市○○區○○路○○○號花園四季汽車旅館，與丁○○共計發生218次之性交行為（計算式：1年有52週，98年自年中起算至年底有26週，99、100、101年全年各52週，10
2年自年初起算至同年9月10日當週有36週，共計218週）。
㈣、被告於本院雖又辯稱係98年1月間與丁○○在一起過1年後才知悉丁○○為有配偶之人等語，然依被告於偵查中供稱：我認識丁○○約1個月左右，丁○○就提供房子給我住，他看我是單親又帶2位小孩，在台灣沒有親人，他跟我允諾因他太太重病，不久於人世，等他太太過世之後，希望我跟他結婚取代他太太的位置等語明確（見他卷第37頁），已坦承於認識後1個月就入住丁○○提供之房屋，且丁○○有向其承諾將於其配偶過世後取其為妻之情，輔以被告於本院供稱其與丁○○約於97年11月間認識乙節（見簡上卷第59頁），顯然被告於97年12月間或98年1月間即已知悉丁○○有配偶之事實，要屬無疑，被告於本院為前開辯解，顯係推諉之詞，實不足採。是以，被告自98年年中至102年9月10日止與丁○○發生218次性交行為，被告於各次行為時主觀上知悉丁○○係有配偶之人而仍決意為之，具有與有配偶之人相姦之主觀犯意，至為灼然。
㈤、至於被告於本院審判時另供稱：98年1月份我跟丁○○已經在一起，也就開始有性行為，平均大約1週1次等語（見簡上卷第58頁反面），此部分不利於己之供述（因被告於本院辯稱係與丁○○交往1年後才知悉其有配偶，否認有相姦之主觀犯意，性質上非屬自白），尚須其他足供證明其為真實之證據予以補強佐證，本不得憑此逕認被告自98年1月起至98年年中前另有與丁○○為多次相姦行為，況且，此部分亦非在檢察官本件起訴範圍，本院不得予以審究，附此敘明。
㈥、承上論證，本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、被告知悉丁○○為有配偶之人，竟仍決意自98年年中起至10
2年9月10日止，與丁○○為性交行為共計218次，核其所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。按刑法於95年7月
1日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷（最高法院103年度台上字第237號判決意旨參照）。觀諸刑法第239條前、後段所定之通姦罪、相姦罪，依其法條文意，本難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之性交行為在內；且被告與丁○○先後多次為性交行為，犯罪時間逾4年之久，依社會通念，亦殊難認以評價為一罪為適當，於法理上自不得認成立集合犯之包括一罪。次按刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。而所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。衡諸性交行為，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院100年度台上字第7309號判決意旨參照）。本件被告與丁○○自98年年中某日起至10
2年9月10日止，以約每週為1次性交行為之頻率，所犯共計218次相姦犯行間，被告在主觀上於各次行為前均可自主決定是否與丁○○為性交行為，即非基於一個包括之犯罪決意，且於客觀上各次性交行為均能獨立構成相姦犯罪，顯係另行起意分別為之，又被告先後多次相姦行為期間長達4年餘之久，依一般社會健全觀念難認有時、地密接之情形，依上揭說明，亦不得認係接續犯之包括一罪。是以，被告所犯
218次相姦罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官認被告係基於單一之犯意，於上開期間反覆所為，應論以接續犯，容有未洽，辯護人主張應論以集合犯或接續犯，亦非可採。
三、又按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。經查，原審以被告罪證明確，因而適用刑法第239條後段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款規定（原判決於據上論斷欄引刑法施行法第1條之
1第1項，顯係誤載，不影響原判決認事論罪本旨，尚不構成撤銷事由），並以行為人之責任為基礎，審酌審酌被告明知丁○○為有配偶之人，仍於前揭時、地與丁○○發生性行為，長達數年，妨害告訴人家庭及婚姻關係之和諧甚鉅，致告訴人之精神受到極大煎熬及打擊，有告訴人之刑事陳述意見狀1份存卷可參（見簡字卷第12、13頁），復衡酌本案因被告與告訴人對和解金額有所歧異而終致未能達成和解乙情，有本院刑事審查庭刑事案件移付調解簡要紀錄1份存卷可參（見簡字卷第25頁），惟念被告犯後坦承犯行，又無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，兼衡被告之智識程度為高中畢業，此有個人戶籍資料查詢結果1紙附卷足憑（見簡字卷第41頁），且被告為單親母親獨立撫養2名子女之經濟暨生活狀況等一切情狀，酌情就被告所犯218次相姦犯行各處有期徒刑2月，及諭知易科罰金均以新台幣
1千元折算1日，並定其應執行刑為1年6月及諭知易科罰金之折算標準，已於判決理由中依據刑法第57條所列事由，就被告本件犯罪情節對告訴人造成之損害、被告坦承犯行然因雙方就賠償金額有歧異而未能與告訴人達成和解之犯後態度、被告個人之品行、智識程度、家庭及經濟等生活狀況等節，詳予具體說明其量刑之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用裁量權限之違法情事，核其認事用法均無違誤，量刑亦臻妥適。又被告上訴後仍能未與被害人達成和解或先行支付部分賠償金，且辯護人於本院主張被告為單親之二級貧戶，須監護扶養2名未成年子女（分別為00年、00年出生）乙情，亦據原審於量刑時審酌此節，是以，原審據以量刑之基礎事實並無變更，依前開說明，本院就原審適法行使裁量權所量定之刑，自應予以尊重。至於辯護人主張原審量處應執行刑1年6月，將致被告無力繳納易科罰金身繫囹圄，其稚子將無以為繼乙節，因被告於本件確定送執行後，除易科罰金外，被告尚得向執行檢察官聲請易服社會勞動，以折算其受宣告之刑期，辯護人稱被告必將入獄服刑顯有誤會，亦難憑此逕認原審量刑未考量被告之家庭、經濟狀況而有顯失罪刑相當之過重情事，併予指明。
四、綜上所述，被告提起本件上訴後改稱與丁○○交往1年方知其係有配偶之人，且於102年起性交行為減少為每月1次，最後一次性交行為係在102年8月云云，辯護人請求本院斟酌被告上開辯解認定事實，並主張就被告所為218次相姦犯行應以集合犯或接續犯論罪，且原審量刑過重，請求撤銷改判，均非的論。從而，本件上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國103年9月25日
刑事第四庭審判長法官莊珮吟
法官蔡英雌法官林書慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年9月25日
書記官呂美玲◎、附錄本件論罪法條：
《中華民國刑法第239條》有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。