裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第813號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第813號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告郭雨辰指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19666號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑 伍年 參月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；如附表編號2所示之物沒收之。
事實乙○○與 戴承恩 （業據檢察官通緝）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由戴承恩於民國109年9月26日11時50分前之某時，在通訊軟體Grindr以暱稱「冰（符號）雪奇緣」帳號，暗示販賣甲基安非他命之意。適高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出所（下稱五甲派出所）警員 班業濬 於執行網路巡邏勤務時發現，而與其攀談詢問價錢，並應要求提供微信帳號以供後續聯繫。嗣於同年月30日12時5分至14分許，經出於蒐證目的而無購買真意之警員透過通訊軟體微信與戴承恩（微信暱稱「M」）達成以新臺幣（下同）2千元之價格購買甲基安非他命之合意，並相約在址設高雄市○○區○○○路○○○號之肯德基餐廳進行交易。嗣乙○○即以其所持用如附表編號2所示之手機，依戴承恩之指示，於109年9月30日16時許，前往上址肯德基廁所內，將如附表編號1所示之甲基安非他命1包交付喬裝買家之警員，警員則於交付現金2千元後表明身分，進而查獲而致未遂。
理由
一、認定事實之依據及理由訊據被告乙○○固不否認有於上開時地，受共犯戴承恩之指示將如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命交付予喬裝買家之警員，並收受警員所交付之2千元一節，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是戴承恩問我有沒有甲基安非他命，要我分一點給他朋友，並順便幫他拿錢，沒有要販賣的意思等語。經查：
㈠上開事實，據證人即喬裝買家與共犯戴承恩聯繫毒品交易事
宜，嗣至現場與被告乙○○進行交易之五甲派出所警員班業濬於偵訊時具結證稱：我於執行網路巡邏時，使用Grindr聊天軟體與暱稱「冰（符號）雪奇緣」的使用者約定交易毒品，並前往肯德基與被告交易。到場之被告就說是別人請他送來的。我們就進最裡面那間廁所，被告就從口袋拿出塑膠糖果罐，把底蓋打開，說東西在裡面，並拿出來讓我看，我問他說純不純，他說那個東西沒問題，並說如果我品質或東西有問題可以去找跟我聯絡的人。我就先拿毒品走，並給他2千元，他就直接收下，也沒有特別講什麼，到廁所外，我們同事就上前跟被告表明身分等語（參偵卷第76至77頁），並有證人班業濬與被告上開交易時之錄音譯文、警員與「冰（符號）雪奇緣」之Grindr通訊軟體之對話擷圖、警員與「M」之微信通訊軟體對話擷圖、五甲派出所109年9月30日警員 周慶倫 之職務報告、現場照片等在卷為證（參警卷第42、46、48至70頁）；另有如附表所示之物扣案，有五甲派出所109年9月30日扣押筆錄（執行地點：高雄市○○區○○○路○○○號）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片附卷可佐（參警卷第24至28、41至42、64至70頁）；而被告所交付予警員如附表編號1所示之物，經鑑驗後確含甲基安非他命（外觀及重量詳如附表編號1「說明」欄所示），亦有高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）109年11月06日高市凱醫驗字第66127號號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可稽（參偵卷第59頁），堪信屬實。被告既受戴承恩指示，而知悉所交付者既為毒品，並同時收取價金，自可認其與戴承恩就販賣第二級毒品具犯意聯絡及行為分擔。
㈡再毒品交易向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸之非法交易，
為一般民眾普遍認知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。且依被告所自承：其交付予警員如附表編號1所示之毒品，係將其之前以2千元向他人所購買的毒品分裝成2包，並將其中1包（即如附表編號1所示）交付予警員等語（參本院訴字卷第117至118、120頁），可知被告所交付予警員如附表編號1所示之毒品，其成本價低於2千元，而被告向警員收取2千元作為販賣上開毒品之對價，業據本院認定如前，確係有利可圖，被告前揭犯行有營利之意圖甚明。
㈢被告雖以前詞置辯，惟被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦
認係依共犯戴承恩之指示，交付甲基安非他命予對方，並向對方收受2千元現金等語（參警卷第2至3頁、偵卷第66頁、本院訴字卷第114、117頁），再參以被告自己亦坦承其向他人購買毒品，也是一手交錢、一手交毒品之模式等語（參本院訴字卷第115頁），則被告明顯可知上開金錢之交付即係購買毒品之對價。其嗣後雖再辯稱以為該2千元係對方欠戴承恩之錢云云（參本院訴字卷第17頁），惟亦坦認：戴承恩並未說那是對方的欠款等語（參同上頁），顯係臨訟卸責之詞。況被告陳稱與戴承恩並無私交，僅係路上偶遇；自己收入不穩定，有工作才有日薪1千多之收入，無錢交保云云（參本院聲羈卷第22頁、本院訴字卷第18至19頁），卻甘願聽從戴承恩之指示，將自己所購得之毒品分送給不認識之第三人，自己則分文不取（參本院訴字卷第121頁），並因此觸犯重罪，其說詞顯不合乎情理，殊無可採。
㈣綜上所述，被告具營利之意圖，而為交付毒品及收受價金之
構成要件行為，惟因員警並無購買之真意而未遂，其販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
另刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案鳳山分局五甲派出所警員於執行網路巡邏勤務時，在通訊軟體Grindr內發現共犯戴承恩之帳號有暗示毒品交易之文字，方佯裝買家與其聯繫，可見共犯戴承恩原即有販毒故意，非因警員引誘始生販毒意念或行為。而共犯戴承恩於109年9月30日與佯為買家之警員就所售甲基安非他命之數量及價格進行議價，自已屬販賣毒品之著手，後並指示與其具犯意聯絡之被告，依約將扣案如附表編號1所示之甲基安非他命交予警員並收取價金，僅因購毒者為不具購毒真意之警員而未完成販毒行為。
㈡是核被告所為，係犯毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第
二級毒品未遂罪。又被告因販賣而持有如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告與戴承恩就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、科刑㈠刑之加重減輕事由⒈累犯之裁量加重：
按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項著有規定。又依釋字第775號解釋意旨，縱構成累犯者，亦考量是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情形，裁量是否加重最低本刑。至就裁量之因素，應審酌構成累犯之前案犯罪行為罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、後案犯罪之主客觀情狀，以判定行為人於犯後案時，是否具主觀特別惡性、對刑罰之反應力薄弱，而認定後案最低刑度是否有加重之必要性。查被告前因妨害性自主案件，經本院以103年度審侵訴字第15號判處有期徒刑4月（共3次），定應執行刑為有期徒刑10月，並宣告附條件之緩刑（下稱前案一）；惟因於緩刑前違反性犯罪防治法案件，經本院以103年度簡字第3028號判決處有期徒刑2月，於緩刑期間確定（下稱前案二），則前案一之緩刑遭撤銷，並與前案二經本院以104年度聲字第3969號裁定定應執行刑為有期徒刑11月，於104年8月15日入監，105年5月10日縮刑期滿執畢出監等節，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可憑。而被告刑之執行完畢之5年內，即為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，助長毒品之散佈，侵害社會法益，堪認具特別惡性，且對於刑罰之反應力亦較薄弱，並認尚無應量處最低法定刑，否則罪刑不相當之情形，爰依前開規定，加重其刑（無期徒刑部分不予加重）。
⒉未遂之減輕：
又被告本案犯罪係屬未遂，已如上述，因其犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。並與前開累犯之加重事由，依刑法第71條第1項之規定，先加而後減之。
㈡量刑
爰審酌被告共同從事販賣毒品之行為藉以牟利，其等共犯之犯罪手法係在其通訊軟體帳號刊登暗示毒品交易之訊息，致使用該軟體之人均可察知，增大毒品之散播途徑，進而戕害國民身心健康，實有不該，在本案幸經警員查緝而扼阻；另考量本案販售之毒品數量及本欲收取之價格；飾詞狡辯之犯後態度；兼衡其自述國中畢業之教育程度、目前在打零工、月收入不固定、約1至1萬元之經濟狀況及其家庭情形（參本院訴字卷第122頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項法有明文。查毒品條例第18條於109年1月15日修正公布，並於110年5月1日施行。惟依上開規定，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品條例第18條第1項前段法有明文，是扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，係被告本案犯罪所經查獲之第二級毒品，應依上開規定宣告沒收銷燬；該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收銷燬。至鑑驗耗損之微量毒品既已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2所示之手機（含SIM卡1枚）1支，為被告所
有、用以本案聯繫毒品通訊所用一節，此據被告自承在卷（參本院訴字卷第119頁），應依毒品條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國110年5月12日
刑事第十三庭審判長法官陳紀璋
法官林英奇法官李怡蓉附表：
┌─┬───────┬──────────────────┐│編│扣案物品及數量│說明││號│││├─┼───────┼──────────────────┤│1│甲基安非他命│白色結晶；毛重0.4公克。│││1包(含包裝袋)│驗前淨重0.175公克；驗後淨重0.087公克│├─┼───────┼──────────────────┤│2│ASUS手機1支│IMEI：000000000000000號│││（內含SIM卡）│含門號：0000000000號SIM卡1枚│└─┴───────┴──────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月14日
書記官胡孝琪本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。