裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2326號刑事判決
裁判日期：民國111年02月24日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2326號上訴人即被告 白宗達 選任辯護人 李鴻維 律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院110年度侵訴字第2號，中華民國110年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第14798號、第14267號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國109年6月初某日，在000000000000交友網站結識代號AW000-A109295號（92年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲），並以通訊軟體WECHAT與甲聯繫，知悉甲實際年齡，詎其明知甲為16歲以上未滿18歲之女子，竟基於18歲以上之人與少年為有對價性交行為之犯意，與甲約定每月發生性行為3次，每次新臺幣（下同）1萬元，以月結之方式支付，而於109年6月28日晚間9時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲至○○市○○區○○路000號○○溫泉行館（下稱本案旅館），在該旅館208號房內，先後對甲為觸摸胸部及使甲為其口交之性交及猥褻行為1次，並表示性行為3次後方給付款項，以此方式與甲為有對價之性交行為。乙○○於上開與甲性交行為期間，另基於違反本人意願，使少年被拍攝性交行為及無故竊錄身體隱私部分之犯意，趁甲不知之際，持有攝影功能之行動電話（下稱本案行動電話）竊錄甲非公開之性交行為。嗣經甲母親（代號AW000-A109295A號，下稱A母）察覺有異，經詢問甲後報警處理，始悉上情，並扣得乙○○所有之本案行動電話1支（含SIM卡1張，門號0000000000號、序號000000000000號，金色，品牌型號IPhoneXSMax）。
二、案經甲及A母告訴暨臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件上訴範圍：㈠查被告乙○○為本案行為後，刑事訴訟法第348條於110年6月16
日修正公布（同年月18日施行），將原規定「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」，修正為「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。本件被告就原審判決提起上訴，並於110年7月14日繫屬本院，有原審法院110年7月13日士院擎刑華110侵訴2字第1100212859號函及其上本院戳章可稽（參本院卷第3頁），是本件係於新法施行後始繫屬於本院之案件，自應適用修正後之規定。
㈡起訴書以被告基於強制性交之犯意，明知與甲僅談妥為半套
性行為，竟違反甲意願，以手指插入甲陰道之方式，對甲
強制性交1次，認被告另涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，經原審法院認不能證明被告有此部分犯罪，且與經認定有罪之部分屬想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。本件僅被告就其有罪之部分提起上訴，就原審判決上開不另為無罪諭知部分，被告並無上訴利益，亦未經檢察官於上訴期間內提起上訴，基於尊重當事人一部上訴權及「無不服即無審查」之上訴權核心理念，應就審判及上訴不可分之規定採取體系及目的性限縮解釋（最高法院109年度台上字第3426號判決意旨參照），而認上開修正後刑事訴訟法第348條第2項但書「但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」之規定，亦包含原審法院不另為無罪之諭知之情形在內。是公訴意旨所認被告涉犯強制性交罪嫌，經原審法院不另為無罪諭知部分，並非本件上訴範圍，本院即無庸審究。
二、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，且迄本案言詞辯論終結前，均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實：㈠訊據被告就所犯與少年為有對價之性交行為罪，及無故竊錄
他人身體隱私罪部分犯行坦承不諱，惟矢口否認涉有兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，辯稱：伊固未經甲同意，趁甲不注意時，以本案行動電話竊錄甲為其口交之性交行為影像（下稱本案竊錄影片），然甲本人於被竊錄之時並不知情，並無違反甲意願之問題，且被告拍攝後隨即刪除該影像，可認並無散布意圖，應不構成該條犯罪云云。
㈡經查：
⒈如事實欄一所載事實，業經被告所供承，亦據證人甲證述明
確，且與證人A母、本案旅館人員 黃家三 證述情節相符，並有臺北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、路口監視器畫面擷圖、本案旅館監視器畫面擷圖、房間照片、GPS位置擷圖1張、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、本案行動電話之數位採證報告、本案竊錄影片光碟及影像截圖等件在卷可稽，復有本案行動電話扣案可佐。而本案行動電話經本院會同檢察官及被告、辯護人當庭勘驗結果，於手機影片資料夾所示109年6月28日晚間9時23分許，確有時間4秒、內容為甲為被告為口交行為之本案竊錄影片，有本院110年12月30日準備程序筆錄可稽（參本院卷第164頁），此部分事實堪以認定。
⒉被告固以前揭情詞置辯，惟按兒童及少年性剝削防制條例第3
6條第3項規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」，及公民與政治權利國際公約第24條第1項規定：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施…」，暨經濟社會文化權利國際公約第10條第3項規定：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助…」意旨（依兒童權利公約施行法第2條，以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知兒童及少年將被拍攝，致該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，亦應認屬違反本人意願之方法（最高法院109年度台上字第624號判決意旨參照）。本件被告未告知甲，亦未得甲同意，即趁甲不及注意之際，持有攝影功能之本案行動電話拍攝甲為其口交之性交行為，使甲處於不知被拍攝之狀態，以致於無法對被拍攝行為表達反對之意，其以此隱匿不告知之方式竊錄甲性交行為之影片，依前開說明，應認屬違反本人意願之方法，被告上開辯解，即非可採。另本案行動電話經扣案並經員警進行數位鑑識時，其內即存有本案竊錄影片，員警並無另行回復該影片檔案之情形，有臺北市政府警察局北投分局110年12月3日北市警投分刑字第1103040781號函可稽（參本院卷第155頁），且經本院勘驗本案行動電話結果，本案竊錄影片亦係存放於一般影片相簿內，而非置放於經刪除影像之「最近刪除相簿」中，是被告辯稱其拍攝後隨即刪除該影像云云，亦屬臨訟杜撰，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電
話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。經查，被告以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為之犯行，係持本案行動電話拍攝並儲存於本案行動電話內之電子訊號，嗣經警就本案行動電話進行數位鑑識後查獲該檔案，卷內亦無證據可認被告有將該等電子訊號沖洗成實體照片或壓製成實體光碟等情，堪認被告就此部分所拍攝者，應僅為電子訊號。
㈡核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交罪、同條例第36條第3項以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，及刑法第315條之1第2款無故竊錄他人身體隱私部位罪。
㈢被告以同一與少年為有對價性交之犯意，先後對甲為觸摸胸
部、使甲為其口交之性交及猥褻行為各1次，其猥褻之低度行為為性交之高度行為所吸收，不另論以與少年為有對價之猥褻行為罪。
㈣被告以一行為同時犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項
及刑法第315條之1第2款之罪，應依想像競合犯關係從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪。起訴書雖漏未援引兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪名，惟已於犯罪事實欄載明此部分之事實，並經原審法院於審理程序時告知被告此部分之罪責（見原審卷第97至98頁），已無礙於被告防禦權之行使，本院自得併予審理。另兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項、第36條第3項，均係對於被害人為16歲以上未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，是被告所犯本案之罪，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定予以加重其刑。
㈤被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項，及同條例第36條第3項之2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥本案應依刑法第59條酌減其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本案被告違反本人意願竊錄其與甲之性交行為，所為固值非難，惟以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項罪名之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，法定刑度甚為嚴峻，參以被告於犯後就該罪之客觀事實均已坦承，並已與甲○及A母以20萬元達成和解並如數賠償，獲得其等之諒解，有原審法院和解筆錄、收據及匯款單在卷可憑（見原審卷第123、165頁、原審附民卷第23至24頁），因認若科以法定最低刑度之刑，確屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、駁回上訴之理由：原審同此認定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為一己之私慾，與16歲以上未滿18歲之甲為有對價之性交行為，又違反甲之意願，竊錄其與甲之性交行為，致使甲身心健全發展受創，所為殊值非難；惟考量被告犯後對上揭客觀事實均坦承不諱，並已與甲及A母以20萬元達成和解，並如數賠償，獲得其等之諒解，堪認被告態度尚佳。參以被告於本案前未曾受有罪判決之前科，可認其品行尚可；兼衡甲於原審到庭陳稱：如果被告有按期給付賠償金額，我願意原諒被告等語（見原審卷第113頁）之量刑意見；暨被告自陳其目前為大學在學中之智識程度、未婚、與家人同住、有打工、收入不穩定、自述有躁鬱症、注意力欠缺過動症、智能偏低、控制慾強、性需求強、自控力差之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就被告所犯前開2罪，分別量處有期徒刑3年6月、2月，就得易科罰金之部分併諭知折算標準，並就扣案本案行動電話1支（含SIM卡1張），依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定諭知沒收。另就扣案筆記型電腦1台，認查無事證可認與本案犯行有關，扣案5萬元應另由檢察官依法發還甲，均不為沒收之宣告。經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴認其並未該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪云云，尚難憑採，已如前述，且被告就所犯違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，並未受2年以下有期徒刑之宣告，其上訴請求宣告緩刑，亦非有據。是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官陳慧玲、朱婉綺到庭執行職務。
中華民國111年2月24日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官林呈樵以上正本證明與原本無異。
違反兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國111年2月24日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。