裁判字號：臺灣臺北地方法院106年審訴字第487號刑事判決
裁判日期：民國107年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度審訴字第487號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告楊志賢上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第2421號），本院判決如下：
主文楊志賢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、楊志賢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年5月10日晚間6時50分許為警採尿時起回溯26小時內某時許（不含公權力拘束期間），在位於臺北市○○區○○路○○○○○○○○○號出口附近，將第一級毒品海洛因與水混合置入針筒內，再以針筒注射鼠蹊部之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年5月10日下午5時50分許，在新北市○○區○○路○巷○○○○號前，因另案違反毒品危害防制條例遭通緝，為警查獲逮捕後，徵得其同意對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告雖辯稱：我並未同意驗尿，是警察說廁所壞掉，叫我尿尿在杯子裡，由警察封瓶，後來警察就叫我簽名，我就說我不同意驗尿，而且我簽同意書時沒有給我看上面的字，上面手寫部分是後來才加上去的云云；且依本院於106年11月9日準備程序時勘驗被告於106年5月10日製作之警詢筆錄後所製之勘驗筆錄（見本院卷第52頁至第54頁反面），可知被告確有於新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）青潭派出所警員 石念祖 詢問是否願意接受員警採尿送驗時，明確表示不願意之意；然查：
㈠證人即106年5月間任職新店分局青潭派出所之警員石念祖
於107年3月14日本院審理時證述：本件是由我逮捕被告，被告涉及搶奪案和毒品通緝案，逮捕被告的法定依據是通緝犯，警詢筆錄是由我詢問且製作的，因為被告是涉及毒品危害防制條例案件的通緝犯，且是轄區的治安顧慮人口，有多項毒品前科，也是分局毒品定期採驗尿液的人口，所以當時對被告採驗尿液，我們逮捕被告後，將被告直接帶回派出所，問被告要不要尿尿，請被告去廁所尿尿時，我有拿一個杯子，兩個罐子給他，被告當時就直接去廁所尿在我們給他的杯子裡，沒有反抗，也沒有跟我說不要尿尿，被告當時尿在杯子後，由我們同仁倒到採驗瓶，由同仁封起來，從被告尿尿到封緘的過程被告全程都有在旁邊看，被告尿尿時，我們有警員進廁所陪同被告，該名警員不是我，被告是排放尿液後到製作警詢筆錄時，才拒絕同意簽署同意書，但我做筆錄時被告已經採完尿了，尿瓶也已經封緘也按指印了，是由被告蓋的指印，之後我們將被告送到偵查隊，有再問被告要不要簽，被告還是不願意簽，我們有請偵查隊打電話去地檢署，請示可否對被告強制採尿，被告就說沒關係，他簽，臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第2421號卷〈下稱毒偵卷〉第3頁至第5頁、第8頁警詢筆錄及偵辦毒品案採驗尿液委驗同意書都是被告本人自己親簽和蓋指印的等語綦詳（見本院卷第106頁至第109頁），核與證人即106年5月間任職新店分局青潭派出所之警員 潘政新 於107年6月6日本院審理時證稱：被告當時是在廁所採尿，我們不可能請被告在廁所以外的地方驗尿，那個時候我請被告到廁所尿，被告尿的時候我有在旁邊看，尿完之後由我拿被告的尿倒入瓶子裡面，並由我封緘，我在倒尿液及封緘的時候被告都有在場看，封起來後被告後面的資料都不簽名，尿之前被告沒有拒絕接受採尿送驗的情形，採尿之後就不太想配合，後面資料都不簽等語（見本院卷第123頁反面至第124頁反面）相符，可見被告因涉及毒品危害防制條例通緝案件為警逮捕後，警員石念祖請被告去排放尿液時，有提供1個杯子及2個罐子予被告，而被告將尿液排放於該杯子後，有在尿液倒至採驗瓶封緘後在其上按捺指印，則被告既為毒品定期採驗尿液人口，又係因違反毒品危害防制條例案件遭通緝，並非首次因毒品案件接受採尿，應可認定被告在警員石念祖要求其排放尿液並提供杯子、罐子時，即明知係要採集其尿液進行毒品鑑驗，其卻於斯時均未為不同意驗尿之表示，反仍自願將尿液排放在杯子內，並於尿液倒至採驗瓶封緘後親自按捺指印，已足見其有同意採集尿液送驗之意思。
㈡依本院於106年12月14日準備程序時勘驗被告於106年6月
23日之偵訊筆錄，該次偵訊被告應訊時有如下之供述：「檢察官：你在今年106年5月10日，因為通緝案件被警察逮
捕，後來到警察局有沒有驗尿、採尿？被告：有。
檢察官：你驗尿報告，呈嗎啡陽性反應（提示卷證）…有看
到嗎？黃色那個地方，那個就是後來檢出來有嗎啡的陽性反應。
被告：好。
檢察官：對這個驗尿結果有什麼意見？被告：沒有。
檢察官：你最後有什麼話要說？被告：請檢察官判輕一點啦。」，此有本院勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷第73頁反面、第75頁）。況且，細譯卷附被告於106年5月10日所製作之警詢筆錄及新店分局偵辦毒品案採驗尿液委驗同意書（見毒偵卷第4頁反面至第5頁、第8頁），該份警詢筆錄上明確以手寫方式記載有「你是否同意警方採集你的尿液送驗？同意」等文字，被告並在其上按捺指印，而前開偵辦毒品案採驗尿液委驗同意書上受採驗欄則有被告之簽名，倘若被告確實始終不願意警員對其採尿，又豈會在上開警詢筆錄之內容上按捺指印及在前開同意書上簽名？遑論被告若真不同意警員對其採尿，理應於檢察官偵訊時直接向檢察官陳明警員有違法取證之情事，以使檢察官得以及早調查採尿過程之合法性，避免自己擔負刑責，被告卻一反常情，於檢察官訊問時，就其在新店分局青潭派出所採集尿液之過程並無異議，亦未曾向檢察官表示其有不願意採尿送驗之情，則被告嗣後逕執前詞置辯，是否足採，已屬有疑。
㈢至被告雖於本院勘驗前開偵訊光碟後，對於前開勘驗筆錄之
內容又改稱其於檢察官訊問時之精神狀況很差，吃了8顆安眠藥，想要趕快做完筆錄回去云云（見本院卷第75頁反面）；惟被告經法務部矯正署臺北監獄醫師診斷罹有「鴉片類藥物依賴，無併發症、入睡或維持睡眠之短暫障礙及非物質或生理狀況所致之其他失眠」等症，於遠距偵訊前，在該監獄精神科就診後，醫師開立藥物3種計14日於睡前服用，被告依醫囑於106年6月22日晚間8時就寢前服用睡前藥物乙節，有該監獄107年1月8日北監衛字第00000000000號函暨所附就醫紀錄可佐（見本院卷第87頁、第88頁反面），可見被告於106年6月23日接受檢察官遠距訊問前，僅服用3種治療失眠之藥物，並無其所稱服用8顆安眠藥之情，且觀其該次訊問筆錄內容，被告既能針對檢察官訊問之問題進行答覆，應難認有何精神不濟或無法理解檢察官問題之情形，是被告所辯前詞，實屬無據，而不足取。
㈣另被告雖聲請調閱新店分局青潭派出所106年5月10日下午
5時許起至同日下午5時30分許止，正對辦公室之監視器畫面及新店分局偵查隊106年5月10日晚間8時許起至同日晚間10時許止，暫時拘留室外面之監視器畫面，欲證明是警員說廁所壞掉，要求其在大廳裡面尿尿，且是警員押他的手在筆錄上蓋印章（見本院卷第109頁正反面）；惟被告係由新店分局青潭派出所警員潘政新陪同前往廁所採尿，且警詢筆錄及偵辦毒品案採驗尿液委驗同意書都是被告親自簽名及按捺指印等情，業據證人石念祖、潘政新證述如前，而本院依被告聲請函調相關監視器錄影畫面後，因新店分局青潭派出所之影像保存期限僅3個月，新店分局偵查隊之影像保存期限僅1個月，故無法函調相關影像等節，亦有新店分局107年3月21日新北警店刑字第0000000000號函可參（見本院卷第115頁），是在無其他證據可資佐證之情形下，自難認被告此部分空言所辯可採。
㈤綜此，被告既於因違反毒品危害防制條例通緝案件經警員逮
捕後，經警員提供杯子、罐子要求其排放尿液時，自願排放尿液至杯子內，且於警員將尿液倒入採驗瓶封緘時全程在場，並在封緘瓶上按捺指印，自可認被告已同意警員對其採集尿液送驗，尚難以被告已有同意之舉止，且已完成採集尿液之程序後，翻異前詞，遽為不同意之表示，即論本件警員採集尿液送驗之程序有何違法之處。
二、是以，本判決所引用之非供述證據部分，既與本案均有關連性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，於本院審理時，並已提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、被告於106年5月10日晚間6時50分許為警採尿前某時許，在位於臺北市○○區○○路○○○○○○○○○號出口附近，將第一級毒品海洛因與水混合置入針筒內，再以針筒注射鼠蹊部之方式，施用第一級毒品海洛因1次等事實，業據被告於106年11月9日本院準備程序時坦承不諱（見本院卷第45頁反面、第51頁反面、第72頁反面），且有台灣檢驗科技股份有限公司106年5月22日濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局新店分局偵辦毒品案採驗尿液委驗同意書在卷可稽（見毒偵卷第6頁至第9頁）。而海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（行政院衛生署藥物食品檢驗局〈現改制為衛生福利部食品藥物管理署〉（81）藥檢壹字第0000000號函參照），則被告於106年5月10日晚間6時50分許為警採尿後，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法初步檢驗、GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，嗎啡濃度既為1551ng/ml，遠高於衛生署公告閾值線性範圍上限濃度300ng/ml，有該實驗室106年5月22日濫用藥物檢驗報告附卷可憑（見毒偵卷第6頁），足認被告於106年5月10日晚間6時50分許為警採集尿液時起回溯26小時內之某時許（不含公權力拘束期間），確有施用第一級毒品海洛因之犯行。綜上，被告於106年5月10日晚間6時50分許為警採集尿液時起回溯26小時內之某時許（不含公權力拘束期間），施用第一級毒品海洛因1次之犯行已堪認定，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例自93年1月9
日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（
現改制為臺灣新北地方法院）以88年度毒聲字第806號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度偵字第3216號為不起訴處分確定；於前開觀察勒戒釋放後5年內，又因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第689號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用傾向，再經本院以92年度毒聲字第1345號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以92年度訴字第1294號判決判處有期徒刑8月確定，於94年2月25日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，並無「初犯」規定之適用，亦與單純之「5年後再犯」之情形有別，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依法訴追。
㈢按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，。
㈣被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告前於①94年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字
第44號判決判處有期徒刑9月、3月，定其應執行刑為有期徒刑10月確定；95年間，因竊盜案件，經②本院以95年度易字第201號判決判處有期徒刑5月、4月，定其應執行刑為有期徒刑8月確定；③本院以95年度簡字第1958號判決判處有期徒刑4月，嗣經本院以95年度簡上字第191號判決撤銷改判為有期徒刑1年5月，復經臺灣高等法院以96年度上易字第593號判決撤銷改判為有期徒刑1年8月確定；④本院以95年度易字第2594號判決判處有期徒刑7月、5月，定其應執行刑為有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以96年度上易字第153號判決駁回上訴確定；⑤96年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第2391號判決判處有期徒刑3月確定；⑥
100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度訴緝字第23號判決判處有期徒刑8月、8月，定其應執行刑為有期徒刑
1年2月確定；101年間，因施用毒品案件，經⑦臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以101年度審訴緝字第12號判決判處有期徒刑9月確定；⑧本院以101年度訴緝字第39號判決判處有期徒刑9月、9月，定其應執行刑為有期徒刑1年
4月確定；⑨本院以101年度審簡字第769號判決判處有期徒刑6月確定，上開①至⑤案件並經本院以96年度聲字第2326號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年2月確定，於98年3月27日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，應執行有期徒刑
3月20日；前開⑥⑦案件另經士林地院以101年度聲字第1364號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定；上開⑧⑨案件則經本院以101年度聲字第2773號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年9月確定，接續執行後，於104年10月8日縮短刑期假釋出監，於105年1月22日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈥爰審酌被告於行為時為年約45歲之成年人，前曾因施用毒品
案件執行觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑，明知海洛因為第一級毒品，依法不得持有、施用，竟仍為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，所為自屬非是，而其施用毒品雖係戕害自己身心健康，尚未危及他人，惟其犯後就本件員警採尿程序之合法與否始終矯飾其詞，顯欲規避刑責，未見有悔悟之意等一切情狀，就其所為犯行量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官黃琬珺到庭執行職務中華民國107年7月4日
刑事第二十二庭審判長法官彭康凡
法官莊書雯法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官涂曉蓉中華民國107年7月4日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。